דרכי משה (עמיאל), דרכי הקנינים, שמעתתא ה' גדרי תנאי, ברירה ואונם ט

1קושיות השאגת אריה על הא דמשמע בגיטין. דגם בתנאים שאין בידו לקיימם נמי אנו זקוקים להגדר דברירה. - ההבדל בין קדושי כסף ובין קדושי ביאה דבהראשון נחוצה לנו מחשבה ובהשניה רק כוונה בעלמא. - וזה דאנו מקשים תינח דקדיש בכספא קדיש בביאה מאי איכא למימר. - סברת הרמב"ן דרק כששני הדברים המתנגדים זה לזה המה בחיוב, רק אז אנו זקוקים לברירה, אבל כשצד אחד מסתעף ממילא באופן שלילי שם לא בעינן להגדר ברירה. - ובזה תתישבנה כל הקושיות הנ"ל.

2גיטין (כה, ב - כו, א): "דתניא הריני בועליך ע"מ שירצה אבא וכו', רבי שמעון בן יהודה אומר משום רבי שמעון, רצה האב מקודשת לא רצה אינה מקודשת". ועי' ברש"י שם (ד"ה לא רצה אינה מקודשת), ומשמע להדיא מזה, דבתנאי דאין בידו לקיים אנו זקוקים לגדר ברירה. והקשה בשאגת אריה (סי' צג), הא תנן בפ"ג דקדושין (סב, א) האומר לאשה הרי את מקודשת לי לאחר שאתגייר, או לאחר שתתגיירי, לאחר שאשתחרר, לאחר שתשחררי וכו' אינה מקודשת, ומפ' בגמ' התם דה"ט דאינה מקודשת משום דאין אדם מקנה דשלב"ל, וקשה דתיפוק ליה משום דאין ברירה דהא בכל הני הוה תולה בדעת אחרים?

3וביותר דהא אשכחינן התם (סג, א) "האומר לאשה וכו' ר' מאיר אומר מקודשת, ר' יוחנן הסנדלר אומר, אינה מקודשת, ר' יהודה הנשיא אומר מקודשת, ומ"ט אמרו אינה מקודשת משום איבה" ור"י הנשיא היינו רבי, והא מצינו להדיא דס"ל דאין ברירה בגיטין (מז, א) "ישראל ונכרי שלקחו שדה בשותפות טבל וחולין מעורבין זה בזה"?

4ובר מן דין קשה על האי סתמא דמתני' בקדושין (סג, א) "ע"מ שירצה אבא רצה האב מקודשת ואם לאו אינה מקודשת" הא בפלוגתא דברירה היא שנויה? ועל הרמב"ם דפסק ברפ"ז מהל' אישות (הל' א) "האומר לאשה הרי את מקודשת לי ע"מ שירצה אבי רצה האב מקודשת", אע"ג דפסק בכ"מ דאין ברירה?

5ועפ"י ההנחות הבאות בזה נראה לי לישב כל הקושיות האלה:

6א) עפ"י מה שישבנו במק"א קושית התוס' בכתובות (ג, א) על הא דפרכינן "תינח קדיש בכספא קדיש בביאה מאי איכא למימר?" ומתרצינן "שויה רבנן לבעילתו בעילת זנות", דקארי לה מאי קארי לה, אם לא ידע מזאת הרי גם כשקידש בכספא אינו ניחא, דכיון דאפקעינהו רבנן לקדושין, ע"כ יהא בעילותיו שבעל אח"כ בעילות זנות? דבאמת הגדר דכל דמקדש אדעתא דרבנן מקדש ואפקעינהו רבנן לקדושין מיניה הוא לא כמו שטעו רבים לאמר, דכל קידושין הוא כמו מתנה ע"מ שירצו רבנן, והוסיפו להקשות איך חלו תמיד קידושין למאן דס"ל אין ברירה, הא דמי לע"מ שירצה אבא? (עיין בח' רעק"א במס' כתובות) והיטב קלע בזה אל המטרה הגאון "פני יהושע" שביאר בכ"מ בחידושיו (כתובות שם ועוד), דהגדר הזה איתא אף בעומד וצוח שירצה לקדש גם נגד תיקון חכמים; ולדעתי מדויק בזה אריכות הלשון "ואפקעינהו רבנן לקידושין מיניה", אשר לכאורה למותר הוא, ולמה להו הפקעה הא ממילא לא הוי קידושין, כיון דדעת רבנן אינה נוחה מזה? אך הכונה דמן הסתם מקדש אדעתא דרבנן, אך בעומד וצוח שמקדש אדעתיה דעצמיה ולא אדעתיה דרבנן אז "אפקעינהו רבנן לקדושין מיניה".

7ואם כי אין כח ב"ד יפה לעקור דבר מן התורה להתיר את האסור? דשאני לן בין איסור המתהוה ממעשה ופעולה לבד לאיסור המתהוה ממעשה ומחשבה; דבהראשון בודאי אין כחם יפה להתיר דהרי לא יוכלו לבטל את המציאות ולאמר דלא נעשה. אבל באיסור ממין הגדר שני כמו קידושין, שכל עיקרו הוא המחשבה והגמירת דעת, הנה נהי דאין כחם יפה להתיר את האיסור, אבל הם יסבבו שלא יעמוד כלל האיסור, דבטלה מחשבתו כעין הציור של "בטלה דעתו אצל כל אדם" (ברכות לה, ב; פסחים מד, א; סוכה ד, א) וממילא בטלה האיסור.

8וזהו כונת הגמ' ביבמות (צ, ב) שעל קושיתו "והא הכא דמדאורייתא בטל גט ומשום מה כח ב"ד יפה שרינן א"א לעלמא"? כל דמקדש וכו' ואפקעינהו רבנן לקידושין מיניה".

9והנה כבר הבאנו לעיל בפרק ב הסברת הראשונים בטעמא דהאי מלתא דאמרינן בכתובות (עד, א) "תנאה דלא אפשר לקיימיה ע"י שליח לא הוי תנאה", משום דשם איננה בגדר מחשבה אך בגדר כונה דבזה אינו מועיל תנאי.

10ושם בכתובות פרכינן "והא ביאה דלא אפשר לקיומיה ע"י שליח כי התם וקא הוי תנאה? התם משום דאיתקוש הויות להדדי". והננו רואים מזה לפי שיטת הראשונים הנ"ל, דשאני ביאה מקדושי כסף, דבכסף בעינן מחשבה, אבל בביאה לא בעינן רק כונה.

11ובאמת דעת הירושלמי בפ"ב דקדושין (הל' ה), והתוספתא בפ"ג דקדושין (הל' ח) דלא מועיל תנאי בביאה, וכן מבואר בירושלמי בפי"ד דיבמות (הל' א) דגבי חרש אף דקדושי כסף לא מהני, מ"מ קידושי ביאה מהני; והוא מהנ"ל דשם אינה בגדר מחשבה אך בגדר כונה, ולדעת הבבלי דמועיל תנאי הוא רק "משום דאיתקוש הויות להדדי".

12וזהו שמקשה "תינח דקדיש בכספא קדיש בביאה מאי איכא למימר", כלומר, הלא שם לא בעינן כלל מחשבה ולא שייך לומר דרבנן יבטלו את מחשבתו? ומתרץ, הלא ס"ס כונה הלא בעינן דיהיה ביאת קדושין, וגם זאת יכולים הם לבטל ומסלקים הם הכונה של בעילת קידושין ונשארת בעילת זנות. (עי' בספרנו דרך הקודש ח"ב שמע' ג פרק א).

13ב) דברי הר"ן בסוגיא דברירה (יג, א ד"ה ואיכא למידק): "והרמב"ן ז"ל תירץ, דפלוגתא דברירה היא דוקא במתנה על שני דברים, כגון האומר לאיזו שתצא בפתח תחילה, שהוא מתנה ע"ז וע"ז; וכן האומר שני לוגין שאני עתיד להפריש הרי הן תרומה, שהוא מתנה על כל שני לוגין שבחביות; וכן אם בא חכם למזרח ערובי למזרח, למערב עירובי למערב. אבל במתנה על דבר אחד בלבד, כגון האומר כתוב גט לפלונית אשתי אם תצא בפתח תחלה, וכן האומר אם בא חכם למזרח יהא עירובי עירוב, ואם לאו יהא בטל אפילו למאן דלית ליה ברירה, מהני וכו'. וכ"ת והא ע"מ שירצה אבא אינו מתנה אלא על דבר אחד בלבד, ואפ"ה מוכחא מיניה דאית ליה לר"ש ברירה בתולה בדעת אחרים? התם היינו טעמא, לפי שהוא דבר המסור ללב וכל כה"ג למ"ד אין ברירה אפילו במתנה על דבר אחד לא מהני, דלא אמרינן הוברר הדבר שרצה משעה ראשונה".

14והמעיין יבין דסברתו באמת יקרה ונכוחה מאד ביושר הגיון; דבמקום דהספק הוא רק בזה אם תסתעף תוצאה חיוביית או שליליית, בזה לא בעינן להגדר ברירה דלמה לן ה"איגלאי מלתא למפרע" הלא ממילא הוא כיון דלא נתקיים הדבר בחיוב, זהו השלילה; והגדר דברירה הוא רק באופן דשני הצדדים הם בחיוב, ואיך שתהיה תהיה פעולה חיובית, דהנגוד הוא ב"תרתי דסתרי", כלומר, בשני דברים המתנגדים זה לזה, דאיך שתהיה המסקנא צריכים אנחנו לאמר איגלאי מלתא למפרע דשום צד אינו מתהוה ממילא. אולם תירוצו מהא דע"מ שירצה אבא שהוא כעין סתירה לסברא זו דחוק מאד, דמאי נ"מ לן בזה שהוא דבר המסור ללב?

15ומשני ההנחות האלה תולד לנו ההנחה השלישית, דבאמת בקדושי כסף ע"מ שירצה אבא אין אנו זקוקים כלל לגדר ברירה, דשם הלא הניגוד לאו מתרתי דסתרי אך בין חיוב לשלילה, דהכסף לעולם הוי כסף קידושין, אך מלבד זה הלא בעינן רצון ומחשבה מיוחדת, וזאת אין כאן כש"לא ירצה אבא", ואין כאן צורך כלל לאמר איגלאי מלתא למפרע. וכל עיקר דינא דברירה בע"מ שירצה אבא הוא רק בקדושי ביאה, דאין צורך כלל במחשבה מיוחדת, וא"כ שני הצדדים הם בחיוב, דבעינן למימר או איגלאי מלתא למפרע שבעילתו בעילת קדושין, או שבעילתו בעילת זנות, וא"כ הוי שני דברים המתנגדים זה לזה, וע"ז בעינן ברירה.

16וממילא מובן דבזה נסתלקו כל הקושיות שהקשה השאגת אריה וגם הקושיות שהקשינו אנחנו.