דרכי משה (עמיאל), דרכי הקנינים, שמעתתא ה' גדרי תנאי, ברירה ואונם יג

1קושית הלח"מ על הרמב"ם דסותר את עצמו לענין ברירה בהלכות מעשר בהמה ומחיר כלב. - הרמב"ם סובר דהגדר שותפות הוא כולו לזה וכולו לזה וממילא בכל חלוקה יש ודאי דין לקוח. - אבל באמת כשבא הדבר לידי חלוקה אף למ"ד דאין ברירה מתלי תלי בחקירתנו בהגדר דאין ברירה. - להצד הראשון ס"ס לפני החלוקה היה כולו לזה, אבל להצד השני ע"ז נאמר אגלאי מלתא למפרע דהיה חצי לזה אלא דלא ידעינן איזה חצי. - וזהו כעין אותה המחלוקת לענין שני לוגין אם הוה טבל או ספק תרומה. - ולהרמב"ם לשיטתו בהגדר דאין ברירה ממילא מיושבת הסתירה, דבמעשר קי"ל דמעשר ודאי אמר רחמנא ולא מעשר ספק, אבל לענין מחיר כלב ספק פסולין למזבח בדיעבד אינו פסול. - ובזה מתיישב הרמב"ם לענין מחיקת מגילת סוטה. - בסוטה אף סתמא כשר, וספיקת רבא הוא הספק בהגדר דאין ברירה הנ"ל. - והרמב"ם דפסק דכשר מטעם ממ"נ הוא בא.

2רמב"ם פ"ו מהל' בכורות (הל' י): "השותפין שנשתתפו בבהמות והביא זה מאה טלאים וזה מאה טלאים וערבום ונשתתפו בהן, הרי המאתים פטורים מן המעשר, שכל טלה מהן כמכור וכו'. אבל הנולדים להם בשותפות לאחר מכאן מאלו הבהמות וכו' חייבים במעשר וכו'. חלקו האחים והשותפין אחר שנולדו להם הבהמות ברשותן וחזרו ונשתתפו הרי אלו פטורים מן המעשר, שבשעה שחלקו נעשו הכל לקוחין והלקוח פטור וכשחזרו ונשתתפו הרי נשתתפו בבהמות וכו' ואע"פ שחלקו גדיים כנגד גדיים וטלאים כנגד טלאים וי' כנגד עשרה, הכל פטורין מן המעשר".

3ועי' בלחם משנה שכתב ע"ז: "פסק כר"י, דאמר אין ברירה, ודלא כר"א דאמר דיש ברירה ואם חלקו ט' כנגד ט' חייבים. ותימא דשם בגמ' (בכורות נז, א) הקשו לר"א מברייתא, דוכן השותפין שחלקו אחד נטל עשרה ואחד נטל תשעה וכלב כנגד הכלב אסורים וכו' ואי אמרת יש ברירה, לברור חד מינייהו לבהדי כלב ולשקול והנך לישתרי? ותירץ רב אשי, דלא שוו כולהו להדי הדדי ושוי האי כלבא חד ומשהו, והאי משהו משיך ואתי בכולהו ע"כ. משמע דלר"י דאית ליה דאין ברירה, אע"ג דשוו כולהו להדי הדדי שעם הכלב אסורים, וא"כ רבינו ז"ל דפסק כאן כר"י, איך כתב בהלכות אסורי מזבח סוף פ"ד (הלכה יז) שני שותפין שחלקו זה לקח עשרה טלאים וכו' אם יש אחת מהן דמיו כדמי הכלב וכו' מוציאו מן העשרה כו' והשאר מותרים, הא לר"י דאמר אין ברירה כולם אסורים?"

4אכן לפי דרכנו בהגדר דאין ברירה לשיטת הרמב"ם, הרי יש חומר בידנו לישב גם את הקושיה הזו.

5דהנה כבר ביארנו בספרנו "דרך הקודש" ח"ב (שמע' ח פרק יח), דמכל ההלכה הנ"ל מוכח דשיטתו הוא דהגדר שותפות הוא כולו לזה וכולו לזה, ולכן אע"ג דבהגמ' בכורות (נו, ב) אנו מוצאים הטעם, דבשותפות פטורין מן המעשר משום דכתיב "יהיה לך ולא של שותפות" הנה הוא תפס טעם אחר לגמרי, דכל הטעם דפטור הוא מצד לקוח, משום דלדעתו אי אפשר למעט זאת מטעם לך, אחרי דנחשב כולו לזה וכולו לזה; אך זו היא הנותנת, דטעמא מה שנעשה כולו לזה וכולו לזה, אע"ג דכל אחד נתן לזה רק החצי, וע"כ משום דכל אחד מקנה לחברו את חלקו, וממילא הרי כל אחד בא מצד לקוח, ובשביל זה הם פטורים מן המעשר.

6ולהכי מחלק בין הבהמות שנשתתפו בהם שפטורים מן המעשר, ובין אלו שנולדו להם בשותפות לאחר מכאן, דחייבים במעשר; משום דטעם לקוח לא שייך רק על התחלת התהוות השותפות, דרק מצד מקח וממכר, שכל אחד מהשותפים מקנה את חלקו לחברו הוא מתהוה, אבל אחרי שכבר נתהוה תו יש לכל אחד בזה קנין עצמי, וממילא על הנולדים לאחר מכאן אין השם לקוח, ועי"ש בספרנו הנ"ל שהארכנו בזה.

7ונוסיף עוד, דבזה מובן ביותר מה דפסק דשנתחלקו בהבהמות שנולדו להם בשותפות המה פטורים מן המעשר, דאע"ג דלפני החלוקה היו מחוייבים, הנה החלוקה עושה גריעותא, דע"י החלוקה נחשב זאת ללקוח; ולדברינו לאו מטעם ספק הוא שנסתפק. דאולי החלק שלקח האחד היה מקודם של השני, אך מצד ודאי הוא, אחרי דזה ודאי כמו בכל שותפות דהוא כולו לזה וכולו לזה, הנה החלוקה הרי בודאי שפעלה בדרך קנין להעמיד לכל אחד בשלו, ולהוציא מידי חברו שגם לו היה שייך כל הדבר.

8אכן באמת מה שהנחנו דהגדר שותפות הוא כולו לזה וכולו לזה, לא שייך רק בשותפות כזו שאין בה כדי חלוקה, או אף כשיש בה כדי חלוקה אבל לא באה לידי חלוקה מעולם; אכן אם באה אח"כ לידי חלוקה, הרי לא מיבעי' למ"ד דיש ברירה, דאמרינן דהוברר הדבר למפרע, שמתחלה היה שייך חלק זה לזה וחלק זה לזה, אלא אפילו למ"ד אין ברירה נמי הדבר מתלי תלי בחקירתנו הנ"ל בהגדר דאין ברירה.

9דאם הגדר דאין ברירה הוא מצד דעומד להתברר לא נחשב לכלום, ונשאר הדבר כמו שהיה בלי שום התחדשות, הנה ממילא אחרי דעצם הגדר שותפות הוא דכולו לזה וכולו לזה, הנה אף החלוקה שנעשה אח"כ אינה משפיעה כלום לשנות את העבר; כלומר, דאע"ג דהחלוקה פועלת בודאי מכאן ולהבא, שכל חלק שייך רק לאחד, הנה כ"ז רק מצד הקנין שיש בזה, אבל בעבר נשאר הדבר כמו שהיה, כנ"ל. אבל אם נימא דגם המ"ד דאין ברירה ס"ל הגדר של עומד להתברר, אלא דלא ידעינן באיזה אופן עמד להתברר, הרי כיון דבא הדבר לידי חלוקה הרי עמד להתברר גם מקודם, וממילא הרי זאת ודאי דגם לפני החלוקה, נהי דלא נתחלק במציאות, אך בדינא נחשב לנתחלק, זאת אומרת, שחלק אחד שייך לראובן וחלק השני לשמעון, אלא כיון דאין אנו יודעים באיזה אופן עמד להתברר הרי אפשר לנו להסתפק ולומר דהחלק שנטל ראובן עמד מקודם להיות של שמעון.

10וזהו ממש כאותו הציור שהבאנו בהפרקים הקודמים (פרק י) לענין שני לוגין שאני עתיד להפריש, דיש מחלוקת בין הראשונים למ"ד דאין ברירה, אם נחשב לטבל, או לספק תרומה; ואמרנו דאם הגדר דאין ברירה מצד דעומד להתברר לאו כלום הוא, ממילא נשאר זאת טבל, אבל אם הגדר דאין אנו יודעים באיזה אופן עמד להתברר, הנה מידי טבל ודאי נפקא, אלא דיש ע"ז ספק תרומה. ואותו הציור הוא ממש בשותפות, אחרי שאנו מניחים, דגדר שותפות הוא כולו לזה וכולו לזה, הנה להצד הראשון בהגדר דאין ברירה ישאר הדבר למפרע כמו שהיה, אבל להצד השני הרי ע"כ גם למ"ד דאין ברירה, נעשה בכ"ז התחדשות אף למפרע אלא דלא ידעינן באיזה אופן, אבל עכ"פ הרי כבר עמד להתחלק אלא דלא ידעינן בברור איזה חלק למי, אבל ס"ס גם לדידיה הועילה החלוקה לזה, שאנו ידועים שגם מקודם היה רק חציו לזה וחציו לזה.

11וזו באמת דבר חדש, שיש מציאות, שאף למ"ד אין ברירה, יתחדש בכ"ז ע"י הבירור לבסוף אף למפרע.

12וממילא אחרי שכבר ביארנו, דהרמב"ם תפס בהגדר דאין ברירה כהצד השני, שכל גדר דאין ברירה הוא דלא ידעינן באיזה אופן עמד להתברר, הרי ממילא כשנתחלקו גדיים כנגד גדיים וטלאים כנגד טלאים, אף למדס"ל דאין ברירה, מידי ספיקא לא נפקי, דשמא אין זה כלל לקוח, אחרי דס"ס הרי עמד להתברר מקודם שמחצית לזה ומחצית לזה, אלא דמספקינן דלמא הטלאים שלקח ראובן היה עומד להתברר שיהא לשמעון, אבל עכ"פ הרי אפשר ג"כ שעמדו להתברר כמו שהיה אח"כ באמת.

13ובכ"ז פסק הרמב"ם שפיר, דפטורים מן המעשר, אחרי דקי"ל עשירי ודאי ולא עשירי ספק כדאיתא בב"מ (ז, א) ובבכורות (נח, ב).

14וממילא מסולקת בזה קושית הלח"מ שהתחלנו בזה. דלענין מחיר כלב שפיר פסק דמותרין השאר, אחרי דרק ספיקא הוא דלמא בחלקו נפל הכלב, וידוע דהרמב"ם מכשיר בדיעבד ספק פסולין למזבח, עי' בכס"מ פ"ה מהל' ביאת המקדש (הלכה יט), ורק לכתחילה אנו אומרים שיוציא אחת מהן שדמו כדמי הכלב, אבל עצם ההיתר הוא מצד דעכ"פ מידי ספיקא לא נפקי.

15ואחד מבני החבורה העיר לי, דבזה יש לישב ג"כ סוגית הגמ' בסוטה (יח, א), דאיתא שם: "בעי רבא, כתב שתי מגילות לשתי סוטות ומחקן לתוך כוס אחד מהו, כתיבה לשמה בעינן והאיכא, או דלמא בעינן נמי מחיקה לשמה; ואת"ל בעינן נמי מחיקה לשמה, מחקן בב' כוסות וחזר וערבן וכו' ואם תמצי לומר הא לאו דידיה קא שתיא וכו' חזר וחלקן מהו, יש ברירה או אין ברירה" ונתקשו שם בתוס' (ד"ה חזר), דאמאי לא פשיט מכמה משניות, דאנו מוצאים מחלוקת תנאים אי יש ברירה או אין ברירה?

16וביותר קשה על הרמב"ם דפסק בפ"ד מהל' סוטה (הלכה יא) אם מחק ב' מגילות לב' כוסות וערבן וחזר וחלקן, לא ישקה ואם השקה כשר" והלא הרמב"ם פוסק בכ"מ דאין ברירה, ומדוע אם השקה כשר?

17אבל לפי דברינו אפשר לומר, דאמנם רבא ידע דהלכה דאין ברירה, אלא דמספקא ליה זה גופא מהו הגדר דאין ברירה, דהנה עי' בתוס' גיטין (כ, א ד"ה אי) שכתבו: "ועוד נראה, דאפילו מאן דמכשיר במגילת סוטה למחוק מן התורה, אע"ג דבעי לשמה, מודה לענין גט דפסול וכו' ובמגילת סוטה סתמא כשר משום דמסתמא שאין הכהן שעליו לכתוב מקפיד ומסתמא ניחא ליה, אבל גבי גט, בעל סתמא לא ניחא ליה", וכן כתבו ג"כ בעירובין (יג, א ד"ה אבל) ובזבחים (ג, א ד"ה בסופרין) ; ומבואר מזה דבמגילת סוטה לא בעינן לשמה בתור מכשיר, אך השלא לשמה הוא הפוסל. וממילא אם הגדר דאין ברירה הוא כהצד הראשון, שאין אנו סוברים כלל את המושג של עומד להתברר, וא"כ בנד"ז, הרי בודאי דלא הוברר לא הלשמה ולא השלא לשמה והויא כסתמא וכשר. אבל אי הגדר דאין ברירה הוא כהצד השני, דמספקינן דלמא עמד להתברר באופן מהופך, הרי יש לבוא מצד שלא לשמה דדלמא עמד להתברר לשם האחרת.

18באופן שספיקא דרבא בסוטה הוא כאותה השקלא וטריא של הגמ' בזבחים, שהבאנו בפרקים הקודמים, שמקודם הביאה שם (ג, א) הגמ' ראי' מהא דלאיזה שארצה אגרש דסתמא פסול, ואח"כ דחינן "דלמא שאני התם דאין ברירה" וכדברי רש"י שם, "ואינתוק לשם האחרת" דהוא שלא לשמה.

19והרמב"ם דפסק "ואם השקה כשר", אע"ג דהוא תופס כנ"ל דהגדר ברירה הוא כהצד השני, משום דבאמת אנו מוצאים דהשקאת סוטה נחשבת כעין עבודה בקדשים, כמבואר במגילה (כ, ב - כא, א) וכן משמע מלשון הרמב"ם פ"ד מהל' סוטה (הלכה ז) שכתב: "מגילת סוטה שכתבה בלילה פסולה שנאמר וכתב וכו' והשקה וכו' והקריב וכו' כשם שקרבנה ביום כך כתיבת המגילה והשקייתה ביום", וממילא כמו בכל העבודות בקדשים דבספק פסול בדיעבד כשר, ה"נ פוסק הרמב"ם בזה דכשר. ולא עוד אלא דלפי דברינו הרי ממ"נ כשר, דאם הגדר אין ברירה הוא כהצד הראשון הרי בודאי כשר, ואי הגדר כהצד השני, הרי שוב מספק אין לנו לפסול בדיעבד כנ"ל.