דרכי משה (עמיאל), דרכי הקנינים, שמעתתא ה' גדרי תנאי, ברירה ואונם יד

1קושית הפני יהושע על התוס' בקדושין לענין ברירה. - עפ"י ההנחות דבאסוה"נ אינה מועלת זכירה אבל זה דוקא בקנינין ולא בירושה, יש לישב את הקושיה. - כשלא נימא הוברר הדבר למפרע לא יהא מבורר אף עכשיו לא שייך הגדר ברירה. - והציור הזה הרי איכא בנ"ד ומסולקת הקושיה הנ"ל. - ולשיטת הנודע ביהודה דאף בירושה אין זכיה באיסוה"נ יש פרפרת נאה בדיוק הגמ' דמקשה רק מע"ז ולא מיין נסך, עפ"י שיטת הר"ן דמועיל קנין בע"ז של עכו"ם.

2במס' קדושין (יז, ב): "אמר רבא, ד"ת נכרי יורש את אביו וכו' גר את הנכרי אינו מדברי תורה אלא מדברי סופרים, דתנן גר ונכרי שירשו את אביהם נכרי, גר יכול לומר לנכרי טול אתה ע"ז ואני מעות; טול אתה יין נסך ואני פירות; משבאו לרשות גר אסור. ואי ס"ד דאורייתא, כי לא באו לרשותו נמי, כי שקיל חילופי ע"ז הוא דקא שקיל".

3וכתבו בתוס' (ד"ה חליפי) ע"ז: "ואין לומר טעמא משום ברירה, כלומר, השתא הוברר הדבר דזה חלקו, דא"כ אפילו באו לרשותו נמי יהא מותר מה"ט".

4והרבה מאד תמוהים הדברים הללו כאשר הרבה להתפלא הפני יהושע וכתב: "דבריהם אינם מובנים לי בזה, דכיון דקי"ל יש ברירה א"כ ה"ל חלוקה גמורה. דמ"ד יש ברירה סובר, דחלקו קרקעות אין מחזירין ביובל, דבהאי שעתא דחלקו זכה כ"א משלו, וכיון שבאו לרשותו, תו לא שייך ברירה לאח"כ?"

5ויש אתנו ב"ה דרך להסיר את הקושיא החמורה הלזו עפ"י ההנחות האלה.

6א) הכלל המוסכם, דבאיסוה"נ אין זכיה, כדאמרינן בב"ק (מה, א) "דשור הנסקל שנגמר דינו מכרו אינו מכור, והקדישו אינו מוקדש".

7ב) המוסכם אצל רוב האחרונים , דזהו דוקא לענין מכירה והקדש, אבל ירושה דממילא קא אתי גם באיסוה"נ איכא. אם כי הנוב"י במהדורא קמא (או"ח סי' כ) אינו סובר כן, דכתב במי שמת בע"פ, דהחמץ אינו נאסר אחר הפסח, משום דהבן לא זכה בחמץ מפני שאין זכיה לאיסוה"נ, אבל רוב האחרונים חולקים עליו בזה.

8ג) מה שנראה לי לברור, דאם יצויר איזה אופן, שאם לא נימא הוברר הדבר למפרע, לא יהיה מבורר גם עכשיו, דבזה לא יסבור שום מ"ד דיש ברירה; דכל הגדר דיש ברירה הוא, אחרי שהדבר נתברר עתה הנה זהו מסבב, דאמרינן דגם למפרע איגלאי מילתא שעמד להתברר כך, א"כ הבירור בהוה, הוא הסבה, והיש ברירה למפרע הוא המסובב, וזה הלא מהמושכלות הראשונות, שהסבה צריך להיות קודם המסובב; וכיון דרק אז יהיה מבורר הדבר בהוה, כשנימא הוברר הדבר למפרע, א"כ הרי אנו מחליפים את הסבה במסובב, היינו לאמר שהסבה יסתעף מהמסובב, דזהו דבר שלא ניתן להאמר.

9ומכל דברי האמת וצדק האלה הרי יש לנו תירוץ מרווח על הקושיא הנ"ל, ונאמר כך: לכאורה קשה מאי פרכינן "חילופי ע"ז הוא דקא שקיל", היינו שנחשוב שהגר זכה בע"ז וכשנוטל פירות הוא לוקח חליפיו, הא להגר הוי זאת איסוה"נ שאין לו בהם כלל זכיה? ומוכרחים אנו לתרץ עפ"י ההנחה הב' דזהו דוקא לענין קנינין, אבל בנ"ד הרי בירושה אנו מדברים דירושה ממילא קא אתי.

10אכן מה נימא ד"אם באו הע"ז לרשותו של גר אסור" משום דיש ברירה? כקושית הפני יהושע, נחזי אנן באחים שחלקו למדס"ל אין ברירה לקוחות הן, ואף למדס"ל יש ברירה הוא מפני שעכשיו הרי בודאי הדבר מבורר, דלו יהא דלא עמד יורש על החלק הזה אבל בהחלוקה הרי יש גם קנין, ממילא עושה זאת ברור גם על למפרע. ונשתמש עתה בההנחה הג', דזהו דוקא בכ"מ, אבל בנ"ד הלא יהיה להיפך, דע"י מה יהיה מבורר עכשיו, רק עי"ז דנימא אגלאי מלתא למפרע דהיה יורש על חלקו, דאל"ה גם עתה לא יהיה מבורר, דהא קנין אין באיסורי הנאה. וממילא צדקו התוס' מאד, דלמדס"ל יש ברירה גם אם באו לרשות הגר מותר להחליף וליקח הפירות, ורק אז, על הפירות נימא יש ברירה, דהיה יורש ע"ז למפרע.

11ומוכח מזה דס"ל להאי תנא דאין ברירה, ולכן משבאו לרשותו אסור, אם דלא שייך כאן לקוחות על הע"ז, אבל הגדר דאין ברירה הרי ביארנו דמספקינן דלמא עמד להתברר באופן התנגדיי לזה, וא"כ הרי הוא יורש בודאי על אחד מהחלקים, וממילא הרי הספק הוא ג"כ, דלמא נעשה יורש על איסוה"נ דירושה ממילא קא אתי, וניחא איפא, מה דאם באו לרשות גר אסור, אבל הוא מקשה דגם "אם לא באו לרשות גר חילופי ע"ז הוא דקא שקיל", ודברי התוס' נכונים וברורים.

12זה כתבנו לפי שיטת רוב האחרונים דבירושה יש זכיה באיסורי הנאה, אבל לפי שיטת הנוב"י הרי לכאורה יש להתפלא הרבה על קושית הגמ' "חילופי ע"ז הוא דקא שקיל", דקארי לה מאי קארי לה, דאיך נימא דהגר נעשה יורש על הע"ז הא הוא לא יכול לזכות בו אף בגדר ירושה, דאין זכיה באיסוה"נ, וכיון דס"ס חלק אחד שייך לו ממילא נעשה יורש על הפירות, ודידיה קא שקיל?

13ובעמדנו ע"ז נתעוררה אצלינו לאמר פרפרת נאה בלשון הגמ', דלכאורה יל"ד למה הקשה המקשן רק "כי קא שקיל חילופי ע"ז הוא דקא שקיל", ולא הקשה גם על "יין נסך" הנזכר שם, "גר יכול לאמר לעכו"ם טול אתה יין נסך ואני פירות" חילופי יין נסך הוא דקא שקיל?

14אכן לפ"ז ניחא, דביין נסך אין כל קושיא, דהא אין זכיה באיסוה"נ אף לענין ירושה, וכל הקושיא הוא רק בע"ז, עפ"י מאי דחידש הר"ן בע"ז בפ' כל הצלמים (מב, א) בהא דאמרינן שם גזירה דלמא מגבה לה והדר מבטל לה, והקשה הוא ז"ל (יח, ב סוף ד"ה גמ') הא אין קנין באיסורי הנאה? והוא מותיב לה והוא מפרק לה, משום דכיון דכל זמן שלא הגביה הישראל הוי לה ע"ז של נכרי, דיש לה ביטול ומיקרי שפיר בר דמים, להכי מצי זכה בה, אע"ג דע"י זכיתו הוי ע"ז של ישראל דלא מהני ביטול.

15וזהו שמקשה רק "חילופי ע"ז הוא דקא שקיל", דבזה שפיר יכול לזכות דהא קודם זכיתו הוי ע"ז של עכו"ם כנ"ל, ולא מקשה "חילופי יי"נ הוא דקא שקיל", דבזה לא יתכן זאת.