דרכי משה (עמיאל), דרכי הקנינים, שמעתתא ה' גדרי תנאי, ברירה ואונם טז

1הגדר אונסין הוא על היסוד דקיום התנאי הוא סבה והבטול העדר הסבה וזה סתירה לשיטת הרמב"ם בתנאים. - י"ל דמטעם חזקה אתינן בזה דהחזקה דמעיקרא מכריעה לצד הביטול. - הרמב"ם לשיטתו, דזיקה אינה המשכת האישות. - יש לעשות סמוכין לזה מהירושלמי גופא. - בכל חזקה דמעיקרא אין אנו מכוונים בעיקר להמעיקרא של המעשה, אך להמעיקרא של הדין. - בזה יש לישב קושית התוס' בסוגיא דקיימו ולא קיימו. - המחלוקת אי קיימו ולא קיימו בטלו ולא בטלו תלויה בעיקר בהחקירה מה בזה הסבה ומה הוא העדר הסבה. - מסתעף מזה עוד נ"מ כשיבטל את העשה ע"י אונס. - הראי' מנזיר אינה ראיה דהא דחכם עוקר הנדר מעיקרו איננו מעין איגלאי מלתא למפרע. - אכן קשה מהא דמקשה ליתני חלה וכ"ש מת, וי"ל דמטעם ממ"נ אתינן בזה. - אבל מזה גופא דבספיקא אנו מעמידים בחזקת ביטול, מזה גופא ראיה, דקיום התנאי הוא הסבה.

2נתבאר דגדר אונס בנוי על היסוד, דקיום התנאי הוא סבה לקיום המעשה והבטול הוא רק העדר הסבה, שכשאין קיום ממילא בטל המעשה כנ"ל. אבל הרי סתירה גלויה להיסוד הנ"ל משיטת הרמב"ם בתנאים שביארנו למדי בפרק ה', שלדעתו בזה גופא מספקא ליה להגמ' אי קיום התנאי הוא סבה והבטול העדר הסבה, או להיפך; ובשביל זה פסק בפ"ח מהל' גירושין (הל' כב) כשאמר הר"ז גיטך עמ"נ שתתני לי מאתים זוז ולא קבע הזמן ומת קודם שתתן, דאע"ג שאי אפשר לבוא לידי קיום לעולם, שהרי קי"ל לי ולא ליורשי בכ"ז לא בטל הגט שהרי לא קבע זמן; וכן פסק בפ"ט הנ"ל (הלכה יא) באומר הר"ז גיטך מעכשיו אם לא באתי מכאן ועד י"ב חודש ומת בתוך הזמן, שאע"פ שאי אפשר שיבוא, לא תנשא במקום יבם עד אחר הזמן שיתקיים התנאי; וכ"ז משום דמצד ספיקא אנו מחייבים להצטרך גם קיום התנאי, וגם בטול התנאי שיהא בפועל ממש. וא"כ לפ"ז הרי נופל כל ההבדל בין אונס בקיום התנאי ובין אונס בבטול התנאי בבירא, דכמו שע"י אונס לא נחשב לקיום התנאי, משום דס"ס אין כאן קיום התנאי בפועל, אחרי דאונסא כמאן דעביד לא אמרינן, ה"נ לא יועיל גם האונס לבטל התנאי, דהא ס"ס אין כאן בטול התנאי בפועל?

3והגע עצמך, למשל בההוא גברא דאמר אי לא אתינא עד תלתין יומין להוי גיטא ופסקי' מברא, ואמר חזו דאתאי (כתובות ג, א), שבודאי אי אפשר לומר, שע"י רצונו לבוא אנו חושבים כאילו בא באמת, דהא ע"ז שוב אנו צריכים לומר אונסא כמאן דעביד לא אמרינן; אלא דכאמור אחרי דאי-הביאה הוא הקיום התנאי, הנה כשקרה זה ע"י אונס ששולל את הסבה ממילא אין כאן סבה לקיום, אבל ס"ס הלא אין כאן סבה לבטול?

4וכמו כן קשה להיפך, מדוע אינו מועיל אונס לקיום התנאי אף לחומרא, הא עכ"פ מידי ספיקא לא נפקא, דשמא בטול התנאי הוא הסבה והקיום בא מהעדר הסבה, וא"כ יועיל האונס לסלק את סבת הבטול, וממילא נחשב זאת לקיום?

5אכן באמת כבר העיר הפנ"י בריש כתובות (ב, ב), דבכ"מ שבטל הגט ע"י אונס, דמידי ספיקא לא נפקא, דשמא גם לולי האונס היה מקיים את התנאי, אבל מסתימת הלשון משמע דבטל הגט לגמרי. ועלינו לומר דמטעם חזקה אתינן בזה, דלעולם קיום התנאי הוא נגד החזקה ובטול התנאי הוא בעד החזקה, דע"י הבטול נשאר הדבר כמקדם וע"י הקיום מתהוה התחדשות, וא"כ החזקה דמעיקרא מכריע בעד הבטול; ולכן אע"ג דאינו ודאי שלולי האונס היה מבטל את התנאי, אבל גם בספיקא הגט בטל בודאי.

6איברא דמבואר בחו"מ (סי' רמא סעי' י) ד"האומר לחברו הריני נותן לך כך וכך עמ"נ שתעשה דבר פלוני, על המקבל להביא ראיה שקיים תנאו, אבל אם אמר לו עמ"נ שלא תעשה, על הנותן להביא ראיה שבטל תנאו". וא"כ כשהתנאי היה אם לא באתי מכאן ועד י"ב חודש הרי אדרבא הוא צריך להביא ראיה שבא ובטל התנאי, וא"כ שוב יקשה איך מועיל אונס בזה?

7אולם עי' במהרי"ט (ח"א סי' קנב מובא בקצוה"ח שם ס"ק ח), שכתב בטעמו של דבר, דהוא משום דבנותן דבר בתנאי שהוא בשב ואל תעשה, מסתמא לא הטילו ראיה אלא להנותן ולא על המקבל, שאיך יביא המקבל ראיה שלא עבד, דאטו עדים בכתיפיו תלה להו שיעידו עליו כן, אלא מי שטען שביטל תנאו יביא ראיה שביטל; וא"כ כל הטעם הוא מצד אומדנא, דאנו אומדים את דעתם מתחלה שע"ז כוונו שעל נותן להביא ראיה, אחרי דהתנאי היה בשב ואל תעשה. אבל כשהדבר הוא באמת בספק ואין אומדנא להכריע את הספק, הנה לעולם החזקה דמעיקרא, שהוא נגד הקיום, מכריעה.

8וממילא גם לענין קושיתינו הנ"ל, יש לישב ג"כ ולומר דמטעם חזקה אתינן בזה, להסוברים דמועלת חזקה גם בספיקא דדינא, והחזקה מכריעה לבטול ולא לקיום כנ"ל.

9והא דפסק הרמב"ם גם בקיום התנאי וגם בבטול התנאי, שאי לא היו בפועל הרי אלו ספק מגורשות והחזקה אינה מכריעה כלום? הא ל"ק, דשם כל הספק מתעורר מצד מיתת הבעל, ותו לא שייך לבוא מצד חזקה, דהיא חזקת אשת איש, דבין כך ובין כך הרי כבר נפקעה האישות; משא"כ היכא דנתעורר הספק כ"ז שוא חי, הנה אף שמת אחרי כך הנה כבר הכריעה החזקה כנ"ל.

10וע"ז נוסיף עוד, דהרמב"ם לשיטתו, דזיקה אינה המשכת האישות הראשונה, כאשר כבר ביארנו בשמעתתא ד (פרק ג).

11ויש לעשות סמוכין לזה מהירושלמי גופא, דשם בפ' שלישי דקדושין (הלכה ב) אחרי שהביא את המחלוקת אי אונסא כמאן דעבד, או אונסא כמאן דלא עבד, אנו מוצאים שם: "הגיע הזמן הוא אומר נתתי והיא אומרת לא נטלתי, אמר ר' אבון מכיון שהוא מבקש להוציא סמפון מיד האשה, עליו להביא ראיה, הגע עצמך דלא הוה סמפון? אמר ר' יוסה, מכיון שהוא מבקש לאוסרה עליו צריך להביא ראיה, שכנסו עצמן בתוך סמפון". דהדברים ברור מללו, דלעולם בספק קיום התנאי ספק בטול, הנה מי שרוצה בקיום עליו להביא ראיה; ולא לחנם מביא הירושלמי זאת אחרי המחלוקת אי אונסא כמאן דלא עבד או אונסא כמאן דעביד דלכאורה אין לזה ענין כלל עם אונסין דוקא, דהא זה שייך בכל התנאים דעלמא, אם לא להראות שכל המקור דאונסא כמאן דעביד לא אמרינן, ואינו מועיל אונס לקיום התנאי אך לביטול, הוא משום דמספק אי אפשר לעשות התחדשות כנ"ל.

12ומכלל דברינו למדנו, דבכ"מ דהחזקה דמעיקרא מכריעה, אין אנו מכוונים בעיקר להמעיקרא של מציאות המעשה, אך להמעיקרא בדין; רצוני לומר, דאם כי עפ"י רוב המעיקרא של המציאות והדין מתאימים יחדיו, למשל, כשאנו מעמידים על חזקת פנויה, חזקת אשת איש, חזקת טומאה, חזקת טהרה וכדומה, הנה אנו אומרים שלא נעשה התחדשות לא בדין - שיש עליה דין פנויה כמקדם - ולא במעשה - שלא היה מעשה הקדושין - וכדומה; אבל כשיש סתירה בין המציאות ובין הדין, למשל בנ"ד גבי תנאים, דאם קיום התנאי הוא בשב ואל תעשה ובטול התנאי הוא בקום ועשה, דאם נביט בעיקר על מציאות המעשה הרי עלינו להעמיד בחזקת קיום, אבל כיון שהעיקר הוא המעיקרא בדינא, אנו מעמידים בספיקא - במקום שאי אפשר לבוא מצד אומדנא בכוונתם כדברי המהרי"ט הנ"ל בחזקת בטול, כיון דהקיום פועל התחדשות בדין והבטול מעמיד את הדין כדמעיקרא.

13ובזה יש חומר בידנו לישב את קושית התוס' בסוגיא דקיימו ולא קיימו בטלו ולא בטלו במכות (טו, א-ב), דאמרינן שם דהמחלוקת בין ר' יוחנן ור"ל, דהראשון סובר בטלו ולא בטלו והשני סובר קיימו לא קיימו, דמיפלגי בהתראת ספק דר' יוחנן סבר התראת ספק שמיה התראה, ור"ל סבר, דבכה"ג לא שמיה התראה, ועי' בתוס' שם (ד"ה במאי קא מיפלגי), שכתבו ע"ז: "וא"ת לא קיים שלוח האם כשב"ד הזהירו לו לא לילקי, דבשעה שעובר התראת ספק היא, דשמא יקיים העשה וישלחנה תיכף לאחר שנטלה? וי"ל, דהשתא מיהא עובר בלא תקח האם, דהא לא קרי מחוסר מעשה וא"כ יש לנו לומר שלא יקיימנה אם הוא עושה לעולם מה שעושה עתה וכו', דה"נ אמרינן בנזיר שהיה שותה, דלקי על כל אחת, לקמן (כא, א), דלא הוי התראת ספק משום דשמא ישאל על נזירותו". ואח"כ הקשו בעצמם ע"ז בתוס' ד"ה ועבר היום ולא אכלו, רשב"ל אומר פטור משום דהוה התראת ספק: "וא"ת למאי דפרישית, דאי עומד לעולם כאשר הוא עושה עכשיו עובר ולא הוי התראת ספק, א"כ ה"נ לא הוי התראת ספק?" ותירוצם דחוק בזה.

14אבל לפ"ד אפשר לישב את הקושיה בנקל; דהנה המחלוקת אי קיימו ולא קיימו או בטלו ולא בטלו תלויה בעיקר בהחקירה מה בזה הסבה ומה העדר הסבה, כלומר, אם ביטול העשה הוא הסבה לחיוב, דבכל לאו הניתק לעשה הנה החיוב מצד הלאו מתלי תלי בבטול העשה, דרק אז הוא חייב מצד הלאו כשבא העשה לידי בטולה, וממילא קיום העשה איננה סבה לפטור, אך העדר הסבה, דכשאין סבה לחיוב הוא פטור ממילא; או להיפך, דעצם הלאו מצד עצמו הוא הגורם את החיוב אלא דקיום העשה הוא סבה לפוטרו מן החיוב, וממילא בטול העשה איננו סבה לחיוב, אך הוא העדר הסבה, דכשאין סבה לפטור ממילא הוא מחוייב מצד הלאו.

15והמ"ד קיימו ולא קיימו סובר, דקיום העשה הוא סבה לפטור, והמ"ד דבטלו ולא בטלו סובר, דלהיפך הביטול הוא הסבה להחיוב.

16ובאמת מסתעף לפ"ז מהמחלוקת הנ"ל עוד נ"מ, כשביטל את העשה ע"י אונס, דלמ"ד בטלו ולא בטלו בודאי פטור, אחרי דלדידיה הבטול הוא בגדר סבה, והאונס הלא שולל את תוצאות הסבה כנ"ל, והדבר מבואר להדיא בתוס' שם במכות (טז, א ד"ה אי דקטלה) שכתבו: "וא"ת, דלמא איירי דקטלה, ומ"מ לא הוי קם ליה בדרבה מיניה, דמיירי שהרגה בשוגג? וי"ל, דא"כ היינו כמו מתה מאליה, כיון שהרגה שלא במתכוון"; הרי דאף בשוגג פטור ומכש"כ באונס. אבל למ"ד קיימו ולא קיימו, כשלא יקיים את העשה אף מפני סבת אונס נמי יהיה מחויב אחרי דלדידיה בעינן סבה לפטור, וכוחו של אונס יפה רק בשלילה ולא בחיוב כנ"ל.

17ועי' במהרי"ט (ח"א סי' קלא) דעל יסוד זה פסק, דאם נדר או נשבע לקיים איזה דבר במשך זמן ידוע, דאין כופין אותו לקיים מיד, אע"ג דבאונס שגירש פסק הרמב"ם בפ"א מהל' נערה בתולה (הלכה ז) דכופין אותו מיד? דהתם חיישינן שמא יארע לו אונס אח"כ, ולמ"ד קיימו ולא קיימו אינו מועיל אונס לפוטרו, משא"כ בנ"ד, דאם יארע לו בסוף אונס שבודאי יפטר, אין דין שנכוף אותו לקיים תיכף.

18ולהכי למ"ד קיימו ולא קיימו אין זה נקרא התראת ספק, דהא זה הגדר של חזקה דמעיקרא בכ"מ, שאין ספק התחדשות בדין מוציא את הדבר מהדין דמעיקרא, וכיון דסבת החיוב כבר ישנה וסבת הפטור - שהוא קיום העשה - מוטלת בספק, הנה נשאר דין החיוב ולא הוה התראת ספק. אבל בשבועה שאוכל ככר היום ולא אכלה, דבודאי שם אי האכילה הוא סבת החיוב, והאכילה היא רק העדר הסבה, דכשאין סבה לחיוב ממילא הוא פטור, בזה אמרינן שפיר, דהתראת ספק ל"ש התראה, דאין לנו להסתפק על התחדשות חיוב, שלא היה עליו עד עכשיו.

19ואע"ג "דאם עומד לעולם כאשר הוא עושה עכשיו עובר" - לא איכפת לן, דזהו אשר אמרנו, דבחזקה דמעיקרא אין אנו מכוונים בעיקר להמעיקרא של מציאות המעשה, אך להמעיקרא בדין, וכשיש סתירה בין המציאות ובין הדין אז מביטים אנו בעיקר על הדין כנ"ל.

20והראי' שהביאו מנזיר שלוקה על כל שתיה ולא הוה התראת ספק מצד דשמא ישאל על נזירותו, דמזה הוכיחו "שיש לנו לומר, שלעולם יעמוד כמו שהוא עכשיו ולא ישאל לחכם לעולם", הנה לפי מה שביארנו בספרנו דרך הקודש ח"א (שמע' ד פרק ח), דהגדר דחכם עוקר את הנדר מעיקרו, אינו מעין גדר של איגלאי מלתא למפרע, לומר דהוברר הדבר דלא נתהוה עליו כלל נדר מעולם, אלא דהוא עוקר מעיקרו את מה שכבר נתהווה עליו; וא"כ גם בכאן החיוב בדין הוא ודאי והפטור הוא ספק, ולכן לא הוה התראת ספק כנ"ל.

21ובאמת כ"ז מבואר ברש"י (טו, א ד"ה הניחא למאן דתני וכו') שכתב בטעמא דר"ל, דלא נקרא זאת התראת ספק: "אלא הלאו משגירש נגמר והיא לה התראת ודאי, והעשה ניתן להיות תחת המלקות, ולכשיבוא לב"ד או יקיים או ילקה" והוא כדברינו, דהתראת ספק הוא דוקא אם יש ספק בעצם החיוב אם יתהוה, אבל לא כשהחיוב הוא ודאי וכל הספק הוא רק אם תתחדש איזו סבה, שתסלק את החיוב.

22ועכ"פ לפ"ז היינו אפשר לבוא בהגדר אונסין בתנאים מצד חזקה כנ"ל.

23אלא דאי קשיא הא קשיא מריש כתובות (ב, ב), שמביא ראיה דאין אונס בגיטין מהא דתנן, "הר"ז גיטך אם לא באתי מכאן ועד י"ב חודש, ומת בתוך י"ב חודש הר"ז גט, מת הוא דאינו גט, הא חלה הר"ז גט", ועי' ברש"י (ד"ה מת הוא דאינו גט) שפירש "דאי סלקא דעתך חלה נמי אינו גט, נתני חלה וכ"ש מת, שאין אונס גדול מזה", ואי נימא דכל הטעם דע"י אונס נחשב לבטול התנאי הוא מצד חזקה, ואם כל הספק נתהוה אחרי המיתה אי אפשר לבוא מצד חזקה כנ"ל, א"כ דקארי לה מאי קארי לה, דליתני חלה וכ"ש מת, הא אע"פ שחלה אינו גט, בכ"ז במת לולי הטעם דאין גט לאחר מיתה, הרי היתה ספק מגורשת, דהא לא שייך בזה גדר חזקה כנ"ל?

24אולם גם זה אפשר היה לישב, דהנה עי' ברש"י שם (ד"ה הנ"ל) שפירש בטעמא דלא יתנו לאחר מיתה דהוא משום "דמאן קא מגרש לה מהשתא אין המתים מגרשים", ולכאורה יש לומר בזה עוד טעם משום דאין על מה שיחולו הגירושין דלאחר מיתה אין אישות כמו שפרש"י בעצמו בגיטין (יג, א ד"ה לא יתנו לאחר מיתה), בטעמא דהאומר תנו שטר שחרור זה לעבדי ומת דלא יתנו לאחר מיתה משום "דמית ליה משחרר ופקעה לה רשותיה"? אלא דזה מתלי תלי שוב בהחקירה שחקרנו בהגדר זיקה אם הוא המשכת האישות הראשונה מצד האח המת, או מעין אישות חדשה מצד האח החי; ואם נימא כהצד הראשון, הרי אין חסרון מצד דאין על מה לחול הגירושין, דכיון דאנו מדברים כאן במקום יבם הרי עדיין האישות נמשכת ויש על מה שיחולו הגירושין, ולכן הוכרח לומר דכל הטעם הוא משום דאין המתים מגרשים; וממילא שואלת הגמ' היטב לתני חלה וכ"ש מת, דהרי ממ"נ נדע מחלה דגם מת אינו גט, דאי זיקה היא המשכת האישות ויש על מה לחול הגירושין גם לאחרי מיתה, הרי שוב אינו גט מצד האונס, דכיון דהזיקה היא המשכת האישות, הרי גם כשאנו מספקים לאחר מיתה אי הוה מגורשת או לא, הספק הוא אם האישות נמשכת עדיין, ושוב אנו צריכים להעמיד אותה בחזקת אשת איש, אלא מה שהזיקה היא אישות חדשה, וא"כ מצד אונס יהיה ספק גט, אבל שוב לא יהיה גט מצד דאין על מה לחול הגירושין, ובכל האופנים לא בעינן בזה להטעם דאין המתים מגרשים.

25אבל אחרי כל אלה, עדיין אני נבוך בשמעתתא זו, דמזה גופא שמעמידים אנו בספיקא, אי נתקיים התנאי או לא, בחזקת בטול כנ"ל, מזה גופא הלא ראיה, דקיום התנאי הוא הסבה והבטול הוא העדר הסבה, לפי הנחתנו שהנחנו בכ"מ, דזהו הגדר של חזקה דמעיקרא בכ"מ, דבספיקא נשאר תמיד אותו הצד של העדר הסבה, וא"כ שוב האי דינא של הרמב"ם, דבעינן גם קיום התנאי וגם בטול התנאי שיהא בפועל, ודינא דאונסים בתנאים, המה תרתי דסתרי כנ"ל וצ"ע.