דרכי משה (עמיאל), דרכי הקנינים, שמעתתא ו' עדות באישות ומהות האישות בכלל טו

1מלבד טעמא דהרשב"א הנ"ל יש להבדיל בין גיטין לקדושין. - קושית הפני יהושע על הא דתפסינן לדבר פשוט דעדי קדושין פועלים את עצם הדבר. - חקירה בקדושין דפועלים שני דברים קנין ואיסור אם האיסור הוא מסתעף מהקנין או דהוא מעצם הקדושין. - ראיות להצד השני. - וממילא במקום שהקדושין אינם פועלים איסור לא הוי קדושין כלל, וזהו תמיד במקדש בלא עדים. - בגירושין האיסורים לכהונה וכדומה הוא דבר המסתעף וע"כ העדים בזה באים רק בשביל הידיעה. - שלשה גדרים בעדות. א) בשביל ידיעה. ב) בשביל קנין וקדושי כסף הוא אמצעי ביניהם. - ובזה ניחא דכל הפסול ערכאות בגט הוא משום דלאו בני כריתות נינהו.

2ונחזור לענינינו לטעמו של הרמב"ם בהא דבעינן שני עדים בגט, דהוא משום "דאי אפשר שתהיה זו היום ערוה והבא עליה במיתת ב"ד, ולמחר תהיה מותרת בלי עדים" (לשונו בפ"א מהל' גירושין הלכה יג), שמזה הוכחנו דהוא ז"ל מחלק בין קדושין לגיטין, ונמקנו את ההבדל שביניהם עפ"י הסברו של הרשב"א בקדשין (סה, ב) כנ"ל אצלנו (פרק א).

3אולם באמת גם לפי המובן הפשוט בהא דחב לאחריני בקדושין, נמי ההבדל שביניהם בולט הוא.

4דהנה כבר הבאנו שם את קושית הרשב"א על הא דאמרינן הכא מחייבי לאחריני שמקשה "אטו מי שהודה שמכר שדהו לחברו אינו נאמן, ומי קרינן ליה מחייב לאחריני"?

5אבל באמת גם לפי הסברו של הרשב"א שם נמי קשה מאד, מאין לנו ההנחה המוסכמת בפי כל, דבקדושין העדים המה פועלי החלות, ולכן אף בששניהם מודים אין כלל אף חשש של קדושין, הא דיו לבא מן הדין להיות כנדון, ואחרי שכל הלמוד דבעינן עדים בקדושין הוא משום דילפינן דבר דבר מממון, ושם בממון הרי בודאי לא איברי סהדי אלא לשקרי, וכשם שלא נימא שעדי ההלואה המה פועלי החיוב, כך לא יתכן לומר שעדי הקדושין יהיו פועלי הקדושין? ואם כי בממון היכי דמחייב לאחריני אינה מועילה הודאת בע"ד, הלא גם שם אינה מועילה רק לענין זה שהב"ד אינם יכולים לחוב לאחרים ע"י הודאתו, אבל סוף סוף הבע"ד בעצמו שיודע בחיובו, האם יפטר בשביל זה שאין עדים בדבר? למשל עי' בכתובות (יט, א): "לעולם דאמר מלוה וכגון שחב לאחרים וכו'", דמובן, דהכוונה הוא, דבשביל זה אינם יכולים הב"ד להפקיע את השטר, אבל ס"ס המלוה שיודע ששטר אמנה הוא, בודאי לא יהא רשאי לקחת ממון בחנם בשביל זה שאין עדים בדבר, וה"נ מ"ש?

6ועוד יותר; אחרי דכל המקור הוא מ"ערות דבר" לענין סוטה, ושם הלא הזנות בעצמה אוסרת ולא העדים כמבואר בכתובות (ט, א) והעדים באים שם רק כדי לברר את הדבר, וא"כ מהיכן לנו לומר דבקדושין וגירושין יתהוה כל עצם המעשה רק מכח העדים?

7ועי' בפני יהושע בקדושין שם (ד"ה גמרא א"ל התם וכו') שהוסיף עוד לתמוה ע"ז, דהא גבי ערות דבר גופא הנה אפילו כשאחד מהם מודה, אסור לדידיה מטעם שויא אנפשיה חתיכה דאיסורא, ואיך יתכן שבקדושין וגירושין הנלמדים מזה יהיה הדין שאפילו שניהם מודים אין חוששין כלל?

8והנ"ל בזה דהנה כל קדושין פועלים שני דברים: א) קנין אישות, דהיא נעשית לענין זה קנינו של הבעל, ב) איסור, דהיא נאסרת ע"י זה לכולי עלמא. וממילא מובן, דיש לחקור אם השני, האיסור, הוא מסתעף מהראשון, דיען שהיא קנינו של הבעל במה שנוגע לאישות לכן היא אסורה על כל העולם בלעדו, או דזהו גופא מעצם הקדושין, דהוא הבעל אוסרה ע"י הקדושין על כולי עלמא.

9ועי' בתוס' קדושין (ב, ב ד"ה דאסר לה) שכתבו: "ומיהו אם היה אומר טלית זו מקודשת לי אין נראה שיועיל, דגבי אשה במה שמתיחדת להיות לו היא נאסרת לכל, אבל ככר וטלית לא שייך למימר הכי". ואמנם מהלשון גופא "דאסר לה אכו"ע כהקדש" משמע יותר כהצד השני, וגם להסברו של התוס' נמי אנו צריכים להוסיף, דזהו הבדל בין אשה לככר וטלית, דבאלה האחרונים כל האיסור לאחרים הוא רק מצד הלא תגזול, זאת אומרת, שהאיסור לאחרים הוא רק דבר המסתעף מקנינו של הבעלים, משא"כ בקדושין דהאיסור לאחרים הוא דבר מיוחד בפני עצמו, שע"י הקדושין הוא מטיל עליה איסור אכולי עלמא כמו הקדש.

10ובשביל זה אמרינן בגיטין (פ"ב, ב): "אמר אביי, אם תמצא לומר איתא לדרבי אבא, בא ראובן וקדשה חוץ משמעון ובא שמעון וקדשה חוץ מראובן, ומתו שניהם, מתיבמת ללוי ואין אני קורא בה אשת שני מתים, מאי טעמא, קידושי דראובן אהני קדושי דשמעון לא אהני". היינו, דאע"פ שלרבי אבא מקשינן לר"א הויה ליציאה לענין זה, שכשם שאפילו לא נתגרשה אלא מאשה, דאמר לה הרי את מגורשת ממני ואי את מותרת לכל אדם, הוי בכלל כריתות, כך גם בקדושין, דאם גם דע"י הקדושין אינה נאסרת אכולי עלמא נמי הוי קדושין. אבל באופן שהקדושין אינם מועילים לאיסור אפילו על אדם אחד, שם אינו נכנס זאת כלל בסוג קדושין, ובשביל זה "קדושי שמעון לא מהני מידי, דכיון דאמר חוץ מראובן לא אסרה על שום אדם המותר, שהרי אסורה ועומדת היא על הכל חוץ מראובן" (לשון רש"י שם), והוא ג"כ מטעם הנ"ל, שהאיסור לכל העולם באשת איש הוא מעצם הקדושין ולא רק דבר המסתעף כנ"ל, וממילא כשאין הקדושין פועלים כלום אף לאוסרה על אדם אחד, שוב לא הוה זה בכלל קדושין כל עיקר.

11וממילא תתישב בזה קושית הרשב"א הנ"ל, שמקשה "אטו מי שהודה שמכר שדה לחברו אינו נאמן - ומי קרינן ליה מחייב לאחריני"? דשם אין המכירה כשהיא לעצמה אוסרת את השדה על האחרים, אלא דהוא דבר המסתעף ממילא, דיש הלאו דלא תגזול על כל מה ששייך לאחרים, ואין אנו מביטים על הדבר המסתעף ממילא אלא על עיקר הדבר, דהוא המכירה, שאינה מחייבת כלום לאחרים, משא"כ בקדושין שהאיסור להאחרים הוא מעצמיות הקדושין, וזהו בוודאי חוב להם.

12וממילא תובן גם ההנחה המוסכמת, דעצם הקדושין אינו מתהוה כלל בלי עדים אף לגבייהו גופא - להאיש והאשה ששניהם מודים בה, דזהו כבר מונח בטבע הדברים, דאחרי דילפינן דבר דבר מממון, דגם האיסור שאוסרים איזו אשה למי שהוא הוא בכלל דבר, וכמו בממון אינה מועילה הודאת בע"ד במקום דחב לאחרים ה"נ בדבר שבערוה, וממילא כשמקדש בלא עדים, אחרי דאין בכחם של הקדושין הללו לאוסרה אף על איש אחד, דהא לגבי כולי עלמא אינה מועלת הודאתם כלל כנ"ל, הלא הוה כמו שמקדשה על מנת שתהא מותרת לכל אדם דלא הוי קידושין כלל כנ"ל וה"נ בזה.

13משא"כ כשהודו שנתקדשו בפני פלוני ופלוני והלכו להם למדינת הים, נהי דגם בזה ההודאה מחייבת לאחריני ולא שייך בזה הגדר דהודאת בע"ד, אבל סוף סוף כל העולם כולו חוששים בה מצד ספק איסורא, אחרי דעכ"פ לדבריהם חלו הקדושין מתחלה, אף לאוסרה לכל העולם מצד העדים שנוכחו בזה.

14וממילא יצא לנו דבר חדש; דאם כי קדושין בלי עדים אין כלל מעשה קדושין, אבל בגירושין הוא לא כן. דשם העדים באים רק לברר את המעשה, דשם לא שייך לבוא מצד חב לאחרינא שפוסלה לכהונה וכדומה, דעי' שם בגיטין דאמרינן שם: "ור' יוחנן אמר, טעמא דר"א מהכא, ואשה גרושה מאישה לא יקחו, אפילו לא נתגרשה אלא מאישה נפסלה מן הכהונה אלמא הוי גיטא, ורבנן, איסור כהונה שאני". וחזינן מזה, דשניהם, בין ר"א ובין רבנן, מודים דאיסור כהונה הוא דבר המסתעף מזה דנתגרשה מאישה, ולכן אפילו במקום שלא הותרה לשום אדם ע"י גירושין, בכ"ז היא פסולה מן הכהונה, ולכן מובן מאליו דלא שייך שם לבוא מצד חב לאחריני כשנפסלה מן הכהונה, כשם שאין אנו אומרים ככה במודה שמכר שדה לחברו.

15וההבדל בין קדושין לגירושין בזה הוא בולט, דבקדושין האיסור שאוסרה לאחרים הוא עצם הקדושין, וכיון דע"ז לא שייך לבוא מצד הודאת בע"ד ממילא לא יעמוד כלל הקדושין. אבל בגירושין היא להיפך, דהאיסור כהונה וכן שאר איסורי קרובים מסתעף מהגירושין מזה שנתגרשה מאישה, וע"ז, על עצם הדבר שנתגרשה מאישה הרי בודאי שייך הגדר דהודאת בע"ד, וממילא מסתעפים ג"כ כל האיסורים הנ"ל.

16ואם סוף סוף דינא הוא דבעינן בגירושין דוקא שני עדים, בע"כ הוכרח הרמב"ם לנמק, דהוא משום צורך הידיעה שבדבר "דאי אפשר שתהיה זו היום ערוה והבא עליה במיתת ב"ד ולמחר תהיה מותרת בלי עדים".

17ובזה נבין את סוגית הגמ' בגיטין (י, ב) לענין גיטין הנעשים בערכאות של עכו"ם, דמשמע שם להדיא, דכל החסרון בזה היא משום דלאו בני כריתות נינהו, כדפרכינן שם להדיא על הא דאמרינן שם ר' שמעון אומר אף אלו כשירים "והא לאו בני כריתות נינהו", ובתוס' שם (ד"ה והא): "ה"מ למיפרך הא לאו בני עדות נינהו", ועי' ברש"י שם (ט, ב ד"ה חוץ מגיטי נשים), שכתב ג"כ דהחסרון הוא משום "דלאו בני כריתות נינהו הואיל ולא שייכי בתורת גיטין וקדושין", ולכאורה באמת הרי החסרון שבהם פשוט דלאו בני עדות נינהו?

18אכן לפי דברינו הנ"ל הנה באמת אין חסרון בערכאות לענין גיטין מצד עדות; דהנה שלשה גדרים יש בעדות: א. בשביל הידיעה, להודיע את המציאות כמה שהיא כמו כל עדות ממון וכדומה. ב. בשביל הקנין, שעל ידם נעשה הקנין שבדבר כמו כל שטרי קנין, דאין שם קנין אחר זולת השטר, ובמה נעשה זאת לשטר, הלא רק ע"י העדים. ג. עדי קדושין בקדושי כסף, דלפי דברינו הוא מעין סוג אמצעי בין שני הגדרים הראשונים. דבאמת בקדושי כסף הרי הכסף בעצמו פועל את הקדושין והעדים באים רק כדי להודיע את המציאות כמו בעדות ממון; אבל שאני קדושין מממון בזה, דבממון גם כשאין ידיעה, הנה סוף סוף המציאות כשהיא לעצמה בתקפה היא עומדת, משא"כ בקדושין, דכאמור לעיל, באין ידיעה, הנה כל ערכה של המציאות בטל מאליו כנ"ל.

19והנה בגיטין כבר ביארנו, דשם לא שייך הסוג עדות של קדושין. אכן לכאורה יש להכניס זאת תחת הסוג ב' של שטרי קנין, דהרי גם זה בכלל שטר? אבל באמת גם בזה ההבדל שביניהם בולט, דכבר הבאנו את דברי האחרונים, דשאני גט משטרי קנין, דבגט לא בעינן כלל קנין אך נתינה (עי' פרק ה), ועכ"פ גם לפי שיטתנו שם בזה, הלא הלשון הכתוב גופא מוכיח על ההבדל שביניהם, דבשטרי קנין כתיב ואקח את ספר המקנה ובגיטין כתיב וכתב לה ספר כריתות, היינו דהכריתות בכאן הוא במקום ההקנאה שבשטרי קנין.

20ובזה נבין היטב, מה דבשטרי מתנה פרכינן בפשיטות (גיטין י, ב): "אלא מתנה במאי קא קני לאו בהאי שטרא והאי שטרא חספא בעלמא הוא"? אבל בגט כל החסרון הוא מצד דלאו בני כריתות נינהו. - משום דבשטרי מתנה כיון דהעדים גופא המה פועלי הקנין, ומאחרי דלא נכתב השטר כהלכתו הרי תו אין כלל קנין במציאות, וזה שאנו אומרים: "בשלמא מכר מכי יהיב זוזי קמייהו הוא דקנה ושטרא ראיה בעלמא הוא וכו' אלא מתנה במאי קא קני וכו'". זאת אומרת, דאמנם ע"י הערכאות אנו יודעים היטב את המציאות, אבל במתנה הרי העדות גופא זוהי המציאות, ומאחרי דעדות אין כאן הרי גם מציאות אין כאן; משא"כ בגט דכאמור שם כל העדות הוא מצד הידיעה "דאי אפשר שתהיה היום ערוה והבא עליה במיתה ולמחר תהיה מותרת בלא עדים", וכיון דבערכאות יש ידיעה, הרי לא היה כלל חסרון, אלא דבמקום ההקנאה שבשטרות באה הכריתות שבגט, ובעינן דגם העדים יהיו בני כריתות, ותו יש לפסול בערכאות משום דלאו בני כריתות נינהו.