דרכי משה (עמיאל), דרכי הקנינים, שמעתתא ו' עדות באישות ומהות האישות בכלל יז

1לפ"ז יקשה דיועיל בגט שניהם מודים. - ובשלמא לר"מ ניחא אבל לר"א קשה. - ישוב לזה עפ"י הריטב"א קדושין שבמקום שאין עדים תו חסרה הגמירת דעת. - והטעם הזה הוא יותר מרווח, דאילו להטעם הראשון היה צריך להועיל גם כשהטמין לה עדים. - ולפ"ז גם גיטין וגם קדושין בחדא מחתא מחתינהו. - ומזה יתחדש לנו דין חדש בחליצה, דשם מועילים גם עדי הטמנה אחרי דשם לא בעינן מחשבה בתור רצון, אך כוונה בעלמא. - ולפ"ז גם ביבום סגי בעדי הטמנה אחרי דגם שם לא בעינן רצון. - ועוד הבדל בין גט לחליצה, דבגירושין יש מעין סוג של קנין ולא רק סילוק האישות לבד. - ראיות לזה, ובאמת זהו מסתעף מעצם הנחתנו דאיסור אשת איש הוא מעצם הקדושין. - ויוצא לנו מזה דבחליצה אי אפשר כלל לשיור של חוץ לפלוני. - ובעצם החקירה אם חליצה היא קנין או פטור יש בזה מחלוקת בירושלמי. - ובזה מתישבת קושית התוס' בגיטין.

2אולם לכאורה לפ"ז דכל העדות בגט הרי הוא משום ידיעה, הרי היה צריך להועיל בזה שניהם מודים, אם לא להתירה לכו"ע לכה"פ לפוסלה מן הכהונה מטעם שויא אנפשה חתיכה דאיסורא, והלא בזה לית מאן דפליג, דגט שלא יהא עליו לא עדי חתימה ולא עדי מסירה, דאינו גט כלל ואפילו בשניהם מודים, והא דבעל שאומר גרשתי את אשתי נאמן, הוא רק מכאן ולהבא משום דבידו לגרשה, אבל לא למפרע כמבואר בב"ב (קלד, ב) ועי' בתוס' גיטין (יז, א ד"ה מפני)?

3וליכא למימר דזהו גופא אומר לנו הרמב"ם בדבריו הקצרים (גירושין פ"א הל' יג): "ואי אפשר שתהיה זו היום ערוה וכו' ולמחר תהיה מותרת בלא עדים", דזאת אומרת דגירושין שאינם מתירים כלל אף לאדם אחד שבעולם לא הוי בכלל גירושין, וממילא לא שייך בכאן הסוג של הודאה, דכיון דס"ס על ידי הודאתם אינה ניתרת לעלמא, תו הרי ברור לנו שאין כאן גירושין כלל? דחדא דזה לא שייך רק לרבנן, דאמרו דבמקום שהגט אינו מתירה לכל אדם דלא הוי גט כלל, אבל לר"א, דבכה"ג הוי גט, יוקשה שוב כהנ"ל? ועי' בגיטין (פב, ב) בטעמא דרבי אליעזר דאמרינן שם: "א"ר ינאי משום זקן אחד, אמר קרא ויצאה מביתו והלכה והיתה לאיש אחר, אפילו לא התירה אלא לאיש אחר הר"ז מגורשת וכו'. ור' יוחנן אמר טעמא דר"א מהכא, ואשה גרושה מאישה לא יקחו, אפילו לא נתגרשה אלא מאישה נפסלה מן הכהונה". ואמנם להטעם הראשון עכ"פ גם לרבי אליעזר בעינן שלכה"פ יתיר אותה הגט לאיש אחד, ובכאן בשניהם מודים הרי אין היתר אף לאיש אחד כנ"ל, אבל לטעם השני הרי יוקשה? ותו, הלא אף רבנן מודי דבכה"ג ס"ס נפסלת מן הכהונה מדאורייתא כדאסקינן שם "ורבנן איסור כהונה שאני", א"כ הלא גם לרבנן יוקשה, דתועיל הודאתם, שנתן לה גט בינו לבינה לענין לפוסלה מן הכהונה?

4בשלמא לרבי מאיר ניחא, דגט שאין בו עדי חתימה כלל אינו גט מצד דלא נתקיים בזה כלל ה"וכתב", דלדידיה כתיבה היינו חתימה, אבל לר"א דהוכתב מתקיים בכתיבה לבד, והעדי מסירה באים כנ"ל רק משום ידיעה, הרי הדרא קושיא לדוכתה?

5ומצאתי ישוב מספיק לזה בדברי הריטב"א קדושין (מג, א) בסוגיא דשליח נעשה עד שכתב שם: "וכן אמר מורי נר"ו, דאע"ג דלא בעינן בקדושין אתם עדי היכא דליכא פסולים באותו מעמד, צריך שיהו עדים שם, ולאפוקי הטמין לה עדים אחורי הגדר, חדא, דהא לא חשיבא עדות בדבר שגוף הדבר צריך לעדות, אלא בדבר שצריך עדות משום שיקרא, ועוד, דהא מצי למימר ליה, לא שתקתי בשעת קידושין אלא בשביל שלא היו שם עדים, וכסבורה שלא הועילו מעשיך וה"ל כמקדש בלא עדים, שאין חוששין לקדושיו".

6ומדבריו למדנו גדולות ונצורות, דאף אם לא נימא דהעדים המה המהוים את עצם הקדושין, בכ"ז המקדש בלא עדים אין חוששים לקדושין מטעם אחר, דכיון דאין עדים תו חסרה הגמירת דעת ד"מצי למימר ליה לא שתקתי בשעת קדושין אלא בשביל שלא היו שני עדים.

7ועלינו להוסיף, דזהו ההבדל מכל קניני ממון, דשם כיון דס"ס בשניהם מודים מהני, ואחרי דסומכים זה על זה שלא ישקרו, ממילא גם גמירת דעת יש כאן, אבל בקדושין כיון דבהודאה אינה מועלת מטעם חב לאחריני וכל העולם יהיה מותר בה, תו חסרה הגמירת דעת כנ"ל.

8ולפ"ז לא נצטרך להטעם שאמרנו בהפרקים הקודמים, דקדושין שאינם אוסרים על כל העולם לאו קדושין נינהו, אלא דחסרון אחר יש כאן כנ"ל.

9ובאמת הטעם האחרון מצד חסרון גמירת דעת הוא יותר מרווח, דאילו להטעם הראשון הנ"ל, הרי היה צריך להועיל גם כשהטמין להעדים אחורי הגדר, דהא ס"ס הרי יש עדים שהיא נאסרת על כל העולם כולו; אבל להטעם השני אתי שפיר, דלא סגי בידיעת העדים לבד אך בעינן שידעו גם המקדש והמקודשת, שיש ידיעת העדים על זה.

10ולפ"ז גם גיטין וגם קדושין בחדא מחתא מחתינהו, דבשניהם העדים באים משום ידיעה ובשניהם כשאין ידיעה ממילא אין כאן כלל הגמירת דעת הדרושה לכך. ולא דמי לשאר קנינים משום דשם מועילה ג"כ הודאת בע"ד, אבל כאן אינה מועילה הודאת בע"ד לאחרים, וכיון דאינה מועילה לאחרים, ממילא גם לעצמם גופא אינה מועילה כנ"ל. ויבדלו רק בטעם הדבר שאינה מועילה ההודאת בע"ד לאחרים, דבקדושין הטעם הוא משום דחב לאחריני ובגיטין הטעם הוא כדברי הרמב"ם הנ"ל ד"אי אפשר שתהא זו היום ערוה ולמחר תהיה מותרת בלא עדים".

11ובזה נבוא להגדר דאין דבר שבערוה פחות משנים בחליצה, דהנה איתא ביבמות (קד, ב): "ומעשה באחד, שחלץ בינו לבינה בבית האסורים, ובא מעשה לפני רבי עקיבא והכשיר", ופרכינן ע"ז בגמ' (שם קה, ב): "בינו לבינה מי ידענא? אמר רב יהודא אמר שמואל, ועדים רואים אותם מבחוץ". דאנו רואים מזה דכל הקושיא היתה מחמת "מי ידענא", אבל עצם החליצה אפשר להתקיים גם בלי עדים כלל, ולא כקדושין וגיטין שבלי עדים אין כל ממשות לדבר. וראי' לזה גם מהתירוץ "ועדים רואים אותו מבחוץ", דהרי כבר ביארנו, דבמקום דהעדים באים לקיים הדבר שם אין מועיל מה שהעדים רואים מבחוץ, וכבר עמדו ע"ז גדולי עולם ושאלו איזה הבדל יש בין חליצה לגיטין וקדושין, הלא כולם נכנסים בהסוג של אין דבר שבערוה פחות משנים?

12אכן לפי דרכנו הנ"ל הנה ההבדל שביניהם הוא בולט, דכבר ביארנו (חלק א שמעתתא ה פרק א) דההבדל בין גיטין וקדושין ובין חליצה הוא בזה, דהראשונים צריכים למחשבה ורצון, דלאו המעשה לבד פועל את חלות הדבר, אך המעשה ביחד עם המחשבה פועלים זאת וזה וזה גורם. אבל חליצה אינה צריכה רק לכוונה, שהמעשה יהא נעשה בכוונה. ובכן רק בקדושין וגיטין בעינן לגמירת דעת, שהדעת באה בתור רצון מיוחד על עצם החלות של ההויה או היציאה, אבל בחליצה איננו צריכים לגמירת דעת מיוחדה, ואם רק המעשה נעשה בכוונה דילן. והראי', דבחליצה אינו מועיל תנאי כמבואר ביבמות (קו, א) ואף אם יתנה תנאי כפול, שבשלילת קיום התנאי יתבטל החליצה, נמי המעשה קיים, אע"ג דבכה"ג בודאי אין גמירת רצון כיון שנתבטל התנאי, משום דסוף סוף כוונה יש כאן שידעו מה זו חליצה, ושאני "בחלוץ לה ובכן אתה כונסה", שלא ידע כלל מהות החליצה.

13וממילא מובן ההבדל, במה דקדושין וגיטין בלא עדים לאו כלום הם אף כשעדים רואים אותם מבחוץ, ובחליצה שפיר דמי, משום דבהראשונים חסרה באופן שכזה הגמירת דעת, משא"כ בחליצה, דאף אם גמירת דעת אין כאן, אבל סוף סוף היתה כוונה בהמעשה, דהלא ידעו מה שהמה עושים.

14ולפ"ז יתחדש לנו דין חדש ביבום. שמבואר ברמ"א אהע"ז (סי' קסו סעיף ב) שבעינן דוקא בפני עדים, ולפ"ז גם שם יועילו עדי הטמנה, ודלא כמש"כ שם בפתחי תשובה (ס"ק ו), משום דנהי דאין דבר שבערוה פחות משנים, אבל הלא גם בדבר שבערוה הוכחנו דעיקר העדות בא בשביל הידיעה, אלא דממילא דכשאין ידיעה אין גמירת דעת. א"כ לפ"ז שייך זאת רק במקום דבעינן גמירת דעת, אבל ביבום דמצינו דקונה גם בע"כ ובלי כוונה, וגם חרש שבא על יבמתו קנה, א"כ גם בעדי הטמנה נמי שפיר דמי כנ"ל.

15ועוד נראה לי לחדש יותר לפי מה שנתבאר אצלנו (בפרק יג) דבעדות של מיתה לא בעינן כלל שנים מדאורייתא, אע"ג דאין דבר שבערוה פחות משנים, אכן כיון דזה נלמד דבר דבר מממון, ובממון גופא הלא לא בעינן שנים רק לחיוב ולא לפטור, ושאני גירושין דיש בזה סוג של קנין ולא רק סילוק האישות לבד, דמהות הגירושין הוא מה שמתירה בחיוב לכל אדם, והלשון מוכיח, דצריך לכתוב לה הרי את מותרת לכל אדם וזהו מתורף הגט. וממילא בחליצה שהיא בודאי ענין שלילי לבד ואיננה צריכה להיתר בחיוב שיתירה לכל אדם, דממילא בא ההיתר כשפסקה הזיקה, הרי אין זה כלל בכלל הקמת דבר דנבעי דוקא שנים אך סגי בידיעה לבד; וא"ש מה דהגמ' מקשה שם רק "בינו לבינה מי ידענא" ולא מקשה הגמ' מטעם דאין דבר שבערוה פחות משנים כנ"ל, דבזה אנו דרושים רק לידיעה בלבד.

16ועי' ברמב"ם (פ"א מהל' גירושין הלכה ג-ד): "ושלחה שיהיה ענין הגט שהוא המשלח אותה. לא שישלח עצמו ממנה וכו' אבל אם כתב לה, איני בעלך וכו', אין זה גט". והוא כדברינו הנ"ל, דגט איננו ענין שלילי לבד, אך הוא ענין חיובי, שהוא מתירה לכל אדם.

17ובאמת זהו מסתעף מעצם היסוד שהנחנו בפרקים הקודמים, דהאיסור שהיא נאסרה לכל אדם ע"י הקדושין איננו דבר המסתעף מקנינו של הבעל, אלא שזהו מעצם הקדושין שאסרה על כל אדם; וממילא גם הגירושין צריכים לפעול זה לעומת זה שני דברים ביחד, זאת אומרת, מלבד סילוק רשותו גם היתר בחיוב, וכשם שע"י הקדושין אוסרה על כולי עלמא כהקדש, כך הוא מתירה ע"י הגירושין לכל אדם.

18וראי' מזה גופא מהמחלוקת של ר' אליעזר ורבנן ב"המגרש את אשתו ואמר לה, הרי את מותרת לכל אדם אלא לפלוני" (גיטין פב, א) ואם נימא דההיתר לכל אדם בא בתור דבר המסתעף מסילוק האישות של הבעל, א"כ איך שייך בזה בכלל הסוג של "חוץ" להגביל בזה חוץ לפלוני, דהרי סוף סוף כיון דאישותו מסולקת היא ממילא מותרת למי שהיא רוצה. וליכא למימר דבאופן שכזה אינו רוצה לסלק כלל את האישות שלו, דא"כ הרי זהו שוב בגדר תנאי, וזה אי אפשר; דהא מבואר שם להדיא שיש הבדל בין חוץ ובין על מנת, משום דעל מנת הוה ככל תנאי דעלמא אבל חוץ שייר לה בגט. ועכ"פ ברור דבחוץ אין סוג של תנאי כלל וכלל אך שיור הוא שמשייר בההיתר ואיך שייך שיור בהיתר הבא ממילא, אלא ודאי דהוא מתירה בחיוב, וע"כ אפשר לו לעשות זאת בהגבלה מיוחדת.

19ויוצא לנו מזה חדשות, דבחליצה אי אפשר כלל לציור שכזה, וגם אם יאמר החלוץ הרי את מותרת לכל אדם אלא לפלוני, תהא מותרת גם לאותו פלוני. דכיון דחליצה כאמור הוא רק ענין שלילי לבד, הרי לא שייך בזה כלל הגדר שיור, דס"ס כיון דע"י החליצה נפקעת הזיקה, הנה השיור שלו לא מעלה ולא מוריד, ואי משום דאדעתא דהכי שתנשא לאותו פלוני אינו רוצה כלל להפקיע הזיקה, הרי אנו צריכים לבוא בזה שוב מצד תנאי ואין תנאי בחליצה.

20ובעצם החקירה בחליצה אם הוא בגדר פטור בעלמא או בגדר קנין, מצאתי אח"כ שכבר נסתפקו בזה האחרונים, עי' בתשובת חכם צבי (סי' א) שהוכיח דהכוונה שבעינן בחליצה היא מעין הכוונה שבכל ההקנאות. ועי' בקצוה"ח (סי' רעה ס"ק ד) שסתר זאת, דאם היתה בגדר כוונת הקנאה, למה בעינן דוקא שיתכוונו שניהם גם האיש וגם האשה, הלא היכי דאיכא דעת אחרת מקנה, אין אנו צריכים כלל לכוונת הקונה, אלא שמע מיניה דכל גדר הכוונה בזה הוא מצד מצוה, דמצות צריכות כוונה.

21ועי' בס' עמק יהושע דיני חליצה (סי' כג) שמאריך בזה הרבה. ובאמת נראה, שהיא מחלוקת של אמוראים בירושלמי דיבמות (פ"ג הל' א) "רב אמר, חליצה קנין, שמואל אמר, חליצה פטור, ר' זעירא אמר, חליצה קנין, ר' הילא אמר, חליצה פטור" עי"ש. וע"כ למ"ד דחליצה הוא קנין, הנה יש בחליצה מעין גדר של קדושין וגירושין ביחד, דע"י החליצה הוא קונה אותה וע"י החליצה גופא הוא מתיר אותה שוב לכולי עלמא, אבל למ"ד דהוא פטור, הנה הכוונה שבעינן בזה הוא מגדר הכוונה שבכל המצוות, והפטור נעשה ממילא.

22ובאמת מהא דאמרינן דאינו מועיל תנאי בחליצה, ע"כ מוכח דהוא בגדר פטור ולא בגדר קנין, דאיך יתכן קנין בלי רצון, ואחרי שלא נתקיים התנאי הרי אין רצונו לכך.

23וממילא צדקה הנחתנו דחליצה אין זה בכלל הקמת דבר, ולא נכנס זה בהסוג של אין דבר שבערוה פחות משנים, ודי בידיעה לבד.

24ועי' בתוס' גיטין (ט, א בד"ה שוו למוליך ולמביא) שכתבו: "וא"ת בשלמא באשה הוי משום עיגונא, אכן בעבד מה עיגון יש, דאי משום דאסור בבת חורין ובשפחה, לא ליתביה האי שליח לעבד גט זה שהביא ממדה"י ולא יאסר בשפחה?" אכן לדברינו ניחא, דרק בגט אשה מקשינן דלבעי תרי מדאורייתא, משום דגט אשה הוא בגדר קנין כנ"ל ונכנס תחת הסוג של דבר דבר מממון, משא"כ גט שיחרור דהוא בודאי ענין שלילי; ולשון שטר שיחרור מוכיח ע"ז שהוא "הרי את בן חורין הרי את לעצמך", וגם במפקיר עבדו יצא לחירות, וכל דבר שהוא בגדר פטור שלילי הרי גם בממון לא בעינן תרי מדאורייתא.