דרכי משה (עמיאל), דרכי הקנינים, שמעתתא ו' עדות באישות ומהות האישות בכלל ז

1החדוש שחדשנו בהגדר דבאים כאחד לא ללמד על עצמו יצא. - גם הקדש אחרי יאוש דמועיל הוא ג"כ עפ"י ההגדרה הזו. - אין שינוי השם בא בתור סבה חיובית אלא רק למנוע את הסבה השלילית. - לכאורה כל יאוש ושינוי רשות הוא ג"כ מטעם הגדר דבאים כאחד. - לדעת הרא"ש כל שינוי רשות אין זה מצד שינוי הבעלות אלא מצד שינוי האישי. - להרמב"ם הוא ג"כ מטעם שינוי אישי אלא דדרושה לזה גם ההצטרפות של קנין היאוש. - ובזה ניחא מה דפסקינן דקדשה בגזל לאחר יאוש דאינה מקודשת מדאורייתא. - מלבד זאת יש הבדל בין הקדש ובין קדושין, בהקדש עיקר ההקפדה הוא מצד שהוא של אחרים לא כן בקדושין דבעינן שלו ממש. - ראית האבני מילואים מהריטב"א איננה ראיה. - גם בקדושין לא בעינן לשיטת הריטב"א שיהא שלו בפועל, אך גם בשלו בכח נמי שפיר.

2שבתי וראיתי דהגדר שחדשנו בהא דגיטו וידו באים כאחד כמבואר אצלנו בפרק ה', לא ללמד על עצמו יצא אלא ללמד על הכלל כולו, דבכ"מ שאנו משתמשים בהכלל הזה של באים כאחד הוא באופן שכזה.

3למשל, איתא בב"ק (סז, א): "מיתיבי, הגנב והגזלן והאנס הקדישן הקדש ותרומתן תרומה ומעשרותן מעשר? אמרי, התם איכא שינוי השם, דמעיקרא טבלא והשתא תרומה, הקדש - מעיקרא חולין והשתא הקדש", וע"ז הקשה הרשב"א (בגיטין נה, א ובתשובה ח"א סי' תתקסח) דהיכי חייל הקדשו כיון דיאוש לחודא לא קנה, ואין אדם מקדיש דבר שאינו שלו? ותירץ משום דע"י הקדש הוי שינוי השם והקדשו וקניתו באים כאחד. דגם שם הרי לכאורה יש סתירה הגיונית, דאיך אפשר להוליד את הסבה ע"י המסובב, זאת אומרת, דסבת הקנין תהיה ע"י שינוי השם, שכל עיקרו הוא מסובב מהקנין, שקנה את הדבר מקודם?

4אבל באמת גם שם אין אנו זקוקים להשינוי השם בתור סבה חיובית להקנין, אלא רק בכדי להסיר את הסבה השלילית הבאה בתור עכוב להסבה החיובית. דהא כל טעמא דמ"ד דיאוש לא קני בגנבה הלא מבואר שם (סו, א): "יאוש אמרי רבנן דניקני, מיהו לא ידעינן, אי דאורייתא אי דרבנן; אי דאורייתא, מידי דהוה אמוצא אבדה, מוצא אבדה לאו כיון דייאש מרה מינה מקמי דתיתי לידיה קני ליה, האי נמי כיון דמייאש מרה קני ליה אלמא קני. או דלמא לא דמי לאבדה, אבדה הוא דכי אתאי לידיה בהיתירא הוא דאתאי לידיה, אבל האי כיון דבאיסורא אתאי לידיה מדרבנן הוא". וא"כ הרי באמת גם טרם שינוי השם הרי יש סבה חיובית להקנאת הגנב, זהו היאוש שהוא סבה גורמת לקנין בכל מקום, אלא דכנגד זה יש סבה שלילית המפריעה להקנין, היינו מה ש"באיסורא אתאי לידיה" והשינוי השם מועיל רק להסיר את הסבה השלילית הנ"ל, דמאחרי ד"שינוי השם כשינוי מעשה דמי", ונמצא דפנים חדשות באו לכאן, שוב לא מיקרי באיסורא אתי לידיה, דהוה כאילו בא לו הדבר אחרי יאוש, וממילא שוב שייך הגדר דבאים כאחד כדי להסיר את הסבה השלילית הנ"ל; ואנו אומרים דרק אז מעכב מה שבאיסורא אתאי לידיה, כשסבת העכוב הזה נשאר גם אחרי הקנין, למשל, ביאוש לחודא, דאף אם יקנה ע"י זה סוף סוף באיסורא אתאי לידיה, משא"כ בנדון זה כנ"ל.

5בקיצור, בהגדר דבאים כאחד אנו משתמשים רק במקום שיש סבה מצד עצמה הגורמת לחיוב, אלא שיש לעומת זה ג"כ סבה המפריעה את המסובב של הסבה הראשונה הנ"ל, אבל מאחרי דאם יחול המסובב הנ"ל מסולקת ממילא הסבה המפריעה, תו נשארת הסבה החיובית בתקפה, וזהו שכללו תחת הסוג של "באים כאחד".

6והנה לכאורה גם בשינוי רשות בגזלה אנו זקוקים להגדר דבאים כאחד, דהרי כל הקנין בא ע"י שינוי רשות ובמה נעשה שינוי רשות אם לא ע"י הקנין של הלוקח?

7אכן באמת שם אינו נופל כלל תחת הגדר הזה, דהא אנו מוצאים בשינוי רשות מחלוקת הראשונים, הרמב"ם והרא"ש (ב"ק פרק י סי' יח - מובא בטור חו"מ שנג, ו), הראשון ס"ל, דגם שינוי רשות ואח"כ יאוש נמי קני (עי' בפ"ה מהל' גניבה הלכה ג), והאחרון ס"ל, דדוקא יאוש ואח"כ שינוי רשות הוא דקנה, משום דאז בא לידיה דלוקח בהיתירא, וכן הוא גם דעת התוס' בר"פ לולב הגזול (סוכה ל, ב ד"ה וקרקע).

8הנה לא מיבעיא לדעת הרא"ש והתוס' הנ"ל שלדידהו אין כלל קנין הלוקח הסבה לשינוי רשות, וגם בכלל אין השינוי רשות הסבה להקנין, דלפ"ז הרי הקנין נעשה באמת ע"י היאוש לבד, אלא מה שאי אפשר לו להגזלן בעצמו לקנות מטעם דבאיסורא אתא לידיה, אפשר לו לאיש אחר, שאצלו בא הדבר בהיתירא; ונמצא, דלפ"ז אין הגדר דשינוי רשות הוא שינוי הבעלות שבא ע"י התהוות הקנין, אלא פשוט מטעם שינוי האישי, שלהאיש הזה לא בא הדבר באיסורא, שמובן ממילא, דלפ"ז אין כלל מקום בזה להגדר דבאים כאחד. אכן גם לדעת הרמב"ם הנ"ל אין ג"כ מקום בזה להגדר דבאים כאחד, דהא כיון דס"ל דגם שינוי רשות ואח"כ יאוש נמי קנה, דשם בודאי לא שייך לבוא מצד באים כאחד, דהא ס"ס שינוי רשות בלא יאוש לא הוה קנין, וא"כ הרי לא נשתנה כלל הרשות בעלות? אלא דע"כ גם לדידיה אין המושג בשינוי הרשות שינוי בעלות, אך שינוי אישי, אלא שבנגוד להרא"ש והתוס' שסוברים דבזה, ביאוש ושינוי רשות, מתהוה עצם הקנין ע"י יאוש לבד והשינוי רשות הוא רק להסיר את המניעה של "באיסורא אתאי לידיה", הנה להרמב"ם הוא קנין הצטרפותי, דע"י שני הדברים ביחד, השינוי רשות והיאוש הוא קונה, שאע"פ שכל אחד מהקנינים האלה אינו מועיל, הנה ההצטרפות של שניהם יחד מועילים שפיר; אבל עכ"פ גם הרמב"ם מודה, דהגדר דשינוי רשות הוא שינוי אישי ולא שינוי קניני, וממילא איזו שייכות יש לזה עם הגדר דבאים כאחד.

9ועי' בתוס' בב"ק (סט, א ד"ה כל שלקטו עניים היום), דמבואר שם, דלמ"ד יאוש לא קני בגנבה, הנה כל המחזיק בה זכה בה, והנגזל אינו יכול לתבוע מן המחזיק בה לאחר יאוש, ורק המחזיק חייב לשלם דמים לגזלן כיון שהיא צריכה לגזלן ליפטר מן הנגזל, וממילא כשבא ליד אחר ע"י הסכם הגזלן תו אין עליו חיוב כלל.

10ועכ"פ אין אנו זקוקים בשינוי רשות לשינוי בעלות אלא דהוא מצד שינוי אישי כנ"ל, וממילא לא בעינן בזה להגדר דבאים כאחד.

11ועי' ברמ"א באה"ע (סי' כח, סעיף א): "קדשה בגזל אחר יאוש לבד מקודשת מדרבנן". ותמהו ע"ז המהרש"ל, מגיני שלמה ופרישה (ס"ק י הובאו כולם באבני מילואים שם ס"ק ד), מדוע לא תהא מקודשת מדאורייתא דהא ע"י הקדושין איכא יאוש ושינוי רשות?

12ועיין באבני מילואים, שתולה זאת במחלוקת הרמב"ם והרא"ש בשינוי רשות הנ"ל, אחרי דבודאי בקדושין בעינן שיהא כסף של הנותן, וע"כ דמוכרחים אנו להשתמש בזה בהגדר דבאים כאחד, וזה לא שייך רק לדעת הרמב"ם, אבל לא לדעת הרא"ש.

13אכן לדברינו הנ"ל גם להרמב"ם אי אפשר לבוא בזה מצד באים כאחד כנ"ל.

14ומלבד ההבדל הנ"ל בין שינוי השם ושינוי רשות, הנה עוד הבדל גדול יש בין הקדש ובין קדושין, באופן שאי אפשר לדמותם יחד.

15דהנה בטעמו של דבר דאנו אומרים בשינוי השם ע"י הקדש את הגדר דבאים כאחד, נ"ל עוד לומר.

16דהנה יש לחקור בהדין דאין אדם מקדיש דבר שאינו שלו, אם דה"שלו" הוא סבה חיובית להתהוות ההקדש, או להיפך דהאינו שלו, זאת אומרת מה ששייך הדבר לאחרים הוא סבה לשלילת ההתהוות של ההקדש.

17וכמובן, דנ"מ אם יכול הקדש לחול על דבר של הפקר; דאי נימא כהצד הראשון, הרי ס"ס חסרה הסבה החיובית דהרי לא היה הדבר מעולם שלו, אבל אי נימא כהצד השני, הרי להיפך, חסרה הסבה השלילית המעכבת את ההקדש, דהרי סוף סוף לא הוה של אחרים ג"כ.

18ועי' בירושלמי תרומות (פ"א ה"א דף ג, א): "אתם, פרט לתורם את שאינו שלו, מה את עביד ליה כתורם את שאינו שלו או כתורם את של חברו". ועי' במפרשים (רדב"ז שם) דזהו גופא מיבעיא ליה אם עיקר ההקפדה הוא משום שאינו שלו, או דעיקר ההקפדה הוא משום שהוא של חברו. ונ"מ אם לא הוה לא שלו ולא של חברו, כגון שהפקיר לאחר מירוח דכבר נתחייב במעשרות ותרם בעודנו בהפקרו ואח"כ חזר וזכה בו, אם מועילה הפרשתו כשהיו הפירות במצב של הפקר. ועי' ברש"ש ב"מ (מט, א) על הא דאמרינן שם: "אמר רב פפא, ומודה ר' יוחנן במתנה מועטת דסמכא דעתייהו, ה"נ מסתברא, דאמר ר' אבהו אמר ר' יוחנן וכו' אי אמרת בשלמא לא מצי למיהדר ביה משום הכי רשאי", ומקשה הגמ' הנ"ל הא ס"ס לא הוה עדיין שלו, וקי"ל דהתורם את שאינו שלו אין תרומתו תרומה? ומתרץ לה ג"כ על פי הירושלמי הנ"ל. וגם כאן כיון דהנותן לא מצי למיהדר, תו אין קפידא מה דהוה של חברו, ואע"ג דלא הוי ג"כ שלו, בכ"ז תרומתו תרומה כנ"ל. ומוסיף עוד שם דבזה תתבאר בפשטות סוגית הגמ' בנדרים (לד, ב): "היתה לפניו ככר של הפקר ואמר ככר זה הקדש" דהרא"ש והר"ן עמלו בזה הרבה; אבל לפ"ז יתבאר בפשטות, דסוגית הגמ' בכאן סוברת, דעיקר הקפידא הוא דאינו יכול להקדיש דבר של חברו, אבל אם אינו של חברו, אע"פ שאינו ג"כ שלו, יכול שפיר להקדיש.

19וממילא מובן, דלפ"ז שפיר שייך בתורם ומקדיש הגדר דבאים כאחד, דשם אינו בא הגדר הזה רק להסיר את הסבה השלילית, מה שהוא של חברו, ומה שלא היה שלו לפני התרומה וההקדש לא איכפת לן כלל כנ"ל. אבל בקדושין דבעינן שיהא ממונא דנותן, לא שייך כלל הגדר דבאים כאחד, דס"ס לפני הקבלה של האשה לא היה ממונא של המקדש.

20אמנם האבני מלואים מביא תנא דמסייע לדבריו מהריטב"א בפ' האיש מקדש (קידושין נב, ב ד"ה אתא ההוא גברא) שכתב: "וכי תימא כיון דקי"ל יאוש כדי לא קני, כי איכא יאוש בעלים מאי הוי? הא לא קשיא, כיון דאיכא יאוש ברשות גזלן ושינוי רשות ברשותא דידה, קניה ביאוש ושינוי רשות, דכיון דאיהי קניתיה אף הוא קונה אותה, אעפ"י שהוא לא קנה דינר זה עד שהיה ברשותו, וכיוצא בו בהקדש, כגון שגזל ונתיאשו הבעלים והקדיש קדוש וקניה הקדש ביאוש ושינוי רשות, והוה מתכשר לקרבן דיליה, אי לאו משום מצוה הבאה בעברה".

21אמנם באמת אין אנו מוצאים בדברי הריטב"א הנ"ל אף רמז כל שהוא מהגדר דבאים כאחד.

22ומה שכתב "דכיון דאיהי קניתה אף הוא קונה אותה", כוונה אחרת יש בזה.

23דהנה באמת אין דין בקדושין שיהא דוקא ממון של הנותן בפועל ורק בעינן שהיא תקבל הכסף מחמתו, ובכן אם הוא ממונו בכח נמי שפיר דמי. אכן במקדש באיסורי הנאה, אע"ג שהיא חולה שיש בה סכנה לא מיקרי שהיא קבלה כסף הקדושין מחמתו, אחרי דלא נחשב ממונו לא רק בפועל אך גם בכח, כמו שביארנו בספרנו דרך הקודש (בשמעתתא ח פרק יג). דבכל איסורי הנאה הנה בזמן האיסור גם בכח לא הוה ממון, וממילא מה שהיא מותרת בזה מחמת שהיא חולה שיש בה סכנה, זה לא נחשב שבא לה מחמתו. אבל בגזלה, הנה זה הדין גופא שבכח הגזלן לקנות את הדבר ע"י שינוי רשות, הרי עושה זאת לממונו בכח גם טרם שנתקיים זאת בפועל, וממילא כשהוא מקדש אותה בגזל לאחר יאוש שעל ידה נעשה שינוי רשות בפועל, נחשב שפיר שבא הכסף לידה מחמתו, דמה שנעשה לממונה בפועל, הלא מובן שזאת מסובב מזה שהיה מקודם ממונו בכח.

24אכן גם זה תלוי במחלוקת הרמב"ם והרא"ש הנ"ל, דאי נימא כהרא"ש דכל הגדר דיאוש ושינוי רשות הוא רק דע"י זה אין החסרון של באיסורא אתאי לידיה, הרי נמצא דזה לא הוה כלל קנין של גזילה, דהא באמת יאוש מצד עצמו אין זה קנין מיוחד בגזלה, דאדרבא בגזלה לא קני יאוש מצד דבאיסורא אתאי לידיה, והשינוי רשות פועל לפ"ז רק להסיר את המניעה הזו, ונמצא דהלוקח לא קני כלל זאת מצד הגזלן אך מצד עצמו שבא הדבר לידו אחרי יאוש בהיתר, באופן שהקנין בפועל של הלוקח לא בא כלל מצד הקנין בכח של הגזלן, ורק אדרבא לדגבי הלוקח נחשב הגזלן כמאן דליתא. אבל לשיטת הרמב"ם דגם שינוי רשות ואח"כ יאוש נמי קני, באופן ששינוי רשות הוא קנין עצמי, אלא דאינו מועיל רק בהצטרפות היאוש; וקנין זה - הקנין דשינוי רשות, הלא כל עיקרו מסתעף מהגזלה, דהתורה נתנה קנינים מיוחדים להגזלן שעל ידם יכול לקנות את הגזלה כמו שינוי מעשה, למשל, וגם שינוי רשות הוא אחד מהם; וממילא מובן דלפ"ז השינוי רשות שבא ע"י הקדושין הנה כל עיקרו הוא מסובב מהבכח של הגזלן, ונחשב שפיר לבא הכסף מחמתו והיא מקודשת שפיר.

25באופן, דאין אנו זקוקים בזה כלל להגדר דבאים כאחד.