דרכי משה (עמיאל), דרכי הקנינים, שמעתתא ז' גדרי זיקה כב

1מחלוקת התוס' והרשב"א בהא דאמרינן אשה זו בחזקת היתר לשוק עומדת. - לכאורה כיון דבכל החזקות אנו מביטים בבעיקר על מקור הספק א"כ תיפוק ליה דהערוה גופה היא בחזקת אשת איש. - טעם הדבר שאנו מביטים על מקור הספק. משום דכל חזקה באה להכריע את הספק, ואחרי דהמקור הוכרע, ממילא אין כלל ספק בהדברים המסתעפים. - אין החזקה באה להכריע את הספק במציאות אך בדינא. - חקירה אם פטור הצרה בא מהדין המופשט של הערוה או שזה בא מעצם המציאות של הערוה. - ובזה נחלקו התוס' והרשב"א, התוס' סברי כהצד הראשון והרשב"א סובר כהצד האחרון. - גם מהרמב"ם משמע דסובר כהצד השני. - הרשב"א בחולין מביא מהגמ' הנ"ל ראיה דמחזיקים מאיסור לאיסור, שלכאורה תמוה מאד. - בכל חזקה יש לבוא מצד שני דברים מצד אי התחדשות ומצד העדר הסבה. - במחזיקים מאיסור לאיסור לא שייך רק הגדר הראשון של חזקה ולא הגדר השני. וכה"ג בהא דאמרינן בכאן אשה זו בחזקת היתר לשוק עומדת ולזה מכוון הרשב"א הנ"ל. - ובעצם החקירה בגדר חזקה יש למצוא סמוכין בהסוגיא דפתח פתוח בכתובות.

2יבמות (ל, ב): "ואילו בגירושין ספק קרוב לו ספק קרוב לה לא קתני, מאי טעמא? אמר רבה, אשה זו בחזקת היתר לשוק עומדת, ומספק אתה בא לאוסרה אל תאסרנה מספק". ובתוס' שם (ד"ה אשה): "וא"ת, תינח כנס ואח"כ גירש שכבר הויא צרת ערוה, אבל גירש ואח"כ כנס, הא לא הויא בחזקת היתר לשוק? וכו' וי"ל, דמ"מ הויא בחזקת היתר לשוק, דמוקמינן הערוה בחזקה שלא נתגרשה".

3אכן בחי' הרשב"א שם כתב: "ואיכא מאן דמפרש, דדוקא כשכנס את הנכרית ואח"כ גירש את הערוה גרושי ספק, דנכרית בחזקת היתר גמור לשוק הות קיימא, ומספק גירושין אלו אל תאסרנה, אבל גירש ואח"כ כנס את הנכרית, נכרית חולצת, דהא מעולם לא קיימא בחזקת היתר לשוק, אלא מסופקת ועומדת היא מתחלתה.

4ולהבין את מחלוקת הראשונים הללו עלינו לעמוד על עצם גדר החזקה בכ"מ.

5דהנה כבר הנחנו כמה פעמים, דבעניני חזקה אנו מקפידים בעיקר על מקור הספק ולא על הדברים המסתעפים מזה, וא"כ לכאורה בנ"ד שעיקר הספק הוא בודאי בהערוה גופה אם נתגרשה או לא, והספק על הצרה הוא רק דבר המסתעף מזה, הרי החזקה של הצרה אינה מעלה ואינה מורידה כלל; ויוקשה באמת על הגמרא גופא למה לי למיתלי את כל עיקר הטעם מפני שאשה זו - כלומר הצרה של הערוה - בחזקת היתר לשוק עומדת, תיפוק ליה דהערוה גופה היא בחזקת אשת איש עד יום מות בעלה וממילא נפטרה הצרה?

6וכבר אמרנו דטעם הדבר דהדברים המסתעפים אינם מעלים ואינם מורידים בחזקה, הוא משום דכל גדר חזקה הוא להכריע את הספק, ואחרי דע"י החזקה בעיקר הדבר כבר הוכרע הספק, ממילא אי אפשר לבוא מצד חזקה בהדברים המסתעפים שבהם כבר אין כל ספק כלל. למשל, באדם טמא, שאנו מספקינן אם נטהר או לאו דמוקמינן אותו בחזקת טומאה, ואם יגע בטהרות הטהרות טמאות, אע"ג שעל הטהרות יש חזקת טהרה, משום דהטהרות הן דבר המסתעף מעיקר הספק, כי אי אפשר לנו להסתפק בטהרות, אם לא נסתפק מקודם בהאדם, דהא הספק בטהרות הוא רק מסובב מהספק שבהאדם, וכיון דהחזקת טומאה הכריעה את הספק שהוא, הנוגע, טמא, ממילא לא שייך לומר אוקי טהרות אחזקתן, כי, כאמור, אין חזקה באה רק להכריע את הספק ובהטהרות תו ליכא כלל חזקה. וה"נ בנ"ד הרי ג"כ אי אפשר לנו להסתפק בהצרת ערוה אם לא נסתפק מקודם בהערוה גופה, אם היא אשת המת או לא, וכיון דהחזקת אשת איש שבה הכריעה את הספק, שאנו תופסים שהיא אשת המת, הרי אף אם היתה להצרה חזקה מתנגדת, חזקה של איסור לשוק, נמי לא היינו מביטים על זה, והדרא קושיא לדוכתה, ל"ל להדגיש מפני שאשה זו בחזקת היתר לשוק עומדת?

7אכן באמת אפשר לחלק בין זה לבין הציור של טומאה שהבאנו. דהא ודאי דאין החזקה מכרעת את הספק במציאות, אך ההכרעה הוא רק בדינא, וכשאנו אומרים, למשל, על אדם טמא שספק לנו אם טבל במקוה טהורה, שאוקי גברא בחזקת טומאה, הנה אין החזקה מכריעה שהוא טבל במקוה חסרה, אלא על זה שבכל האופנים יש בו טומאה ודאית, אע"פ שעצם המציאות של המקוה נשאר בספק. ובאמת עצם החזקה בא בכל מקום רק בהדין המופשט ולא בפרטי המציאות, כמו, למשל, חזקת פנויה, חזקת אשת איש, חזקת טומאה וחזקת טהרה וכדומה, שבכולן אין כלל חזקה בפרטי המציאות, אלא רק בהדין המופשט שבהן. אך עכ"פ בהציור של טומאה הנ"ל שהבאנו, אע"ג שלא נתברר לנו הספק של מציאות המקוה, אבל כיון דהדין של טומאה שעליו הוא בגדר ודאי. תו אין כלל ספק על הטהרות שנגע; דהא מובן מאליו דלאו המציאות של חסרון המקוה הוא המטמא להטהרות, אלא שהדין המופשט של האב הטומאה הוא עושה את התולדה של ראשון לטומאה וכדומה. אבל בנ"ד בצרת ערוה, הרי נופל הספק מאליו אם פטור הצרה בא מהדין המופשט של הערוה, או שזה בא מעצם המציאות של הערוה.

8למשל, בנ"ד שאנו מסתפקים אם נתגרשה הערוה או לאו, מפני שזרק לה גיטה בספק קרוב לו או קרוב לה, הנה אע"ג שמוקמינן אותה בחזקת אשת איש, הרי לא נתבררה המציאות, ואפשר שהגירושין היו באמת קרוב לה, אלא שבכ"ז בדין היא אשת איש; וממילא מובן, דאם נימא שהדין המופשט של הערוה הוא הפוטר לצרה ממילא נפטרה הצרה, אף אם אין בה חזקה כלל, כגון שגרש ולבסוף כנס. אבל אם נימא דהמציאות של הערוה היא הפוטרת להצרה, וממילא כיון דהמציאות נשארה בספק תו יש ספק על הצרה אם היא פטורה או לא.

9ובזה נחלקו התוס' והרשב"א. שהראשונים סברי, שפטור הצרה בא מכח הדין המופשט, וע"כ אף בגירש ולבסוף כנס פטורה הצרה מצד החזקה של הערוה, ולדידהו צ"ל דהא דהגמרא בא מצד אשה זו בחזקת היתר לשוק עומדת הוא לאו דוקא, דבאמת אפשר לבוא מצד החזקה של הערוה גופא. אכן הרשב"א, שהביא את המפרש, דדוקא בכנס ולבסוף גירש סובר, דהפטור בא מכח עצם המציאות כנ"ל.

10ועיין מה שכתבנו בפרק ה בטעמו של דבר שפסק הרמב"ם (בפ"ו מהלכות יבום הלכה יט), דבספק סוטה צרתה מתיבמת, אע"ג שעשאה הכתוב כודאי, משום דהודאות בזה הוא רק בדין ולא בהמציאות; וא"כ הלא שיטתו הוא ג"כ, דפטור הערוה בא מכח המציאות גופא ולא מכח הדין המופשט והוא כשיטת התוס' הנ"ל.

11ועיין עוד בחי' הרשב"א שם שכתב: "והא דאמרינן אשה זו בחזקת היתר לשוק עומדת איכא דקשיא להו, והא באיסור אשת איש קיימא וכו' השתא דמת נעמידנה בחזקת איסור, ואע"ג דאיסור קמא איסתלק להו, דדכוותה אשכחן בעלמא דמחזקין מאיסור לאיסור, כדאמרינן בהמה בחייה בחזקת איסור עומדת, כלומר, בחזקת איסור אבר מן החי, עד שיודע לך במה נשחטה, ואע"ג שמשעה שנשחטה נסתלק איסור אבר מן החי? וכו' נראה לי לפרש, דהתם גבי בהמה כל שלא מתה, או שמתה ממילא, או שלא נשחטה כהלכתה אסירא עד שיתחדש בה ענין המכשירה, והלכך כיון שאתה בא להתירה ולומר דנעשה בה מעשה שהכשירה, עליך הראיה. ודכוותה הכא, כיון שזו מתחלתה צרה לערוה הות, ואלו מת בעל ממילא הותרה זו לשוק, והרי מת וקברו מוכיח עליו, כשאתה בא לאוסרה ולומר דנעשה בה מעשה האוסרה עליך הראיה".

12אכן עי' בחידושיו בחולין (ט, ב) כתב על הא דאמרינן, בהמה בחייה בחזקת איסור עומדת: "ואי אפשר לפרש בחזקת איסור אבר מן החי עומדת, דכיון שנשחטה בין שחיטה מעלייתא ובין שחיטת מעוט סימנים, הרי יצאת מאיסור אבר מן החי. ומיהו אינו קשה כל כך, דאפשר לומר דכיון דמעיקרא בחזקת איסור אבר מן החי עומדת, ועכשיו נמי לא נתברר אם נשחטה כהוגן, הרי היא מוחזקת מאיסור לאיסור, ויש כיוצא בה ביבמות (ל, ב) וכולן שהיו בהן ספק קידושין או גירושין ושם כתבתי".

13ולכאורה יפלאו מאד דבריו האחרונים, דאיפה מוכח מיבמות הנ"ל אף רמז קל דמחזיקין מאיסור לאיסור, ונהי שמסיק שם בחי' ליבמות כנ"ל, דאין מכאן סתירה להכלל של מחזיקין מאיסור לאיסור, אבל להיפך הוכחה לזה מאן דכר שמה?

14אכן לדברינו יתבארו גם הדברים האלה, דהנה בכל חזקה דמעיקרא יש לבוא מצד שני הסברים, מצד דבכל ספק בדבר והיפוכו נשאר אותו הצד של אי-ההתחדשות של המעשה, ומצד דבכל ספק נשאר אותו הצד של העדר הסבה.

15למשל כשאנו מספקים באשה פנויה אם נתקדשה או לא ואנו מעמידים אותה בחזקת פנויה, הנה חזקה זו יש להסביר מצד שני האופנים הנ"ל ביחד. מצד הראשון, דתפסינן שלא נתחדש מעשה הקדושין, ולא מיבעי ששייך זאת בספק זרק לה קדושין או לא, אך גם בספק קרוב לו וקרוב לה נמי שייך זאת, כמובן. משום דמעשה קדושין הוה רק אז שהוא קרוב לה, וכשאנו תופסים שלא נתחדש מעשה קדושין, הרי אנו תופסים ממילא שהיה קרוב לו. ומצד השני - אחרי דבודאי מעשה הקדושין הוא הסבה לאישות, אבל אי-הקידושין איננו סבה לאי-האישות, כמו שכבר הארכנו בזה איזה פעמים, דבכל דבר והפוכו הנה רק צד אחד דרוש לסבה והצד השני נעשה שוב ע"י העדר הסבה, ובנ"ד, למשל, אם יצויר שלא יהיה לו מעשה הקדושין ולא אי-קדושין, היא נשארת סוף סוף בתור פנויה, כי ממילא נשאר אותו הצד של העדר הסבה, וממילא כיון דיש ספק השקול אנו שוללים את שני חלקי הספק ביחד, וממילא נשאר אותו הצד של העדר הסבה.

16אכן יש גם אופנים כאלה שיצויר בהם רק צד אחד מהסברי גדר החזקה הנ"ל. למשל, לענין מחזיקים מאיסור לאיסור, מאיסור אבר מן החי למשל, לאיסור נבילה; הנה הצד הראשון שפיר שייך בכה"ג ג"כ, דהא רואים אנו את הבהמה כעת אחרי מיתתה, וההיתר שלה תלוי במעשה של השחיטה, והאיסור שלה הרי נעשה ממילא, כי גם מתה מאליה היא אסורה מטעם נבילה, וממילא כשאנו מעמידים אותה על הצד של אי-התחדשות המעשה, הרי היא ממילא נשארה באיסור של נבלה. אבל הצד השני, כמובן, לא שייך בזה, דהא בנ"ד גם הדבר והפוכו דרושים לסבה, ההיתר דרוש לסבה של השחיטה וגם האיסור דרוש לסבה, כי הלא האיסור נבילה לא היה מקודם, אלא שאם לא נשחטה כראוי הויא כמתה מאליה, וגם זוהי סבה, אם כי זו באה מאליה. בשלמא כשאנו מחזיקים את האיסור הראשון, הרי החזקת האיסור בא מהעדר הסבה להתחדשות, אבל בנ"ד שס"ס אנו מחדשים איסור חדש, ואם כי האיסור החדש אינו דרוש לסבה של מעשה, וגם סבה מאליה סגיא, אבל ס"ס גם זו היא סבה.

17אכן באמת יש למצוא ראיה, דגם חזקה שאינה שייך בה ההסבר השני, אך ההסבר הראשון לבד נמי הוי חזקה.

18והראיה הוא מכאן גופא, דאמרינן אשה זו בחזקת היתר לשוק עומדת וכו', דבזה לא שייך רק הנמוק הראשון שבגדר החזקה, היינו אי התחדשות המעשה, דבלי התחדשות מעשה הגירושין של הערוה הרי היא בחזקת היתר לשוק, ורק ע"י מעשה הגירושין אנו באים לאוסרה. אכן אי אפשר לתפוס בכאן את הנמוק השני, דנשאר אותו הצד של העדר הסבה, דהגירושין הוא הסבה בזה כבכ"מ כדי להתיר את המגורשת גופא; אבל אי אפשר לחשוב את הגירושין בתור סבה לאסור את הצרה לשוק, דבזה בא להיפך הגירושין בתור העדר הסבה, דהא הצרה היא זקוקה ליבם מצד עצמה, אלא שהערוה היא הסבה הגורמת לפוטרה, ואם נתגרשה הערוה ממילא אין סבה הגורמת לפטור הנ"ל.

19ואחרי שאמרינן בכ"ז אשה זו בחזקת היתר לשוק עומדת, הרי ע"כ דהנמוק הראשון של חזקה הוא העיקר, וממילא יש ראיה ג"כ מזה דמחזיקים מאיסור לאיסור בכה"ג הנ"ל, שגם שם יש הנימוק הזה כנ"ל.

20וביחוד אחרי שהגמ' מדגיש כנ"ל מה שאשה זו בחזקת היתר לשוק עומדת, וא"כ לאו אחזקה חזקת אשת איש של הערוה גופה אנו סמכינן בזה אך מצד החזקה של הצרה, ובה הרי אי אפשר לבוא מצד העדר הסבה כנ"ל.

21ומכוין הרשב"א בחולין הנ"ל להא דכתב שם ביבמות "איכא מאן דמפרש, דדוקא כשכנס את הנכרית ואח"כ גירש וכו' אבל גירש ואח"כ כנס את הנכרית נכרית חולצת". שהדברים ברור מללו, דלאו מצד החזקה של הערוה אנו באים בזה, אך מצד החזקה של הצרה שבה אי אפשר לבוא רק מצד הנמוק הראשון בגדר חזקה כנ"ל, ואותו הנמוק יש ג"כ בהא דמחזיקים מאיסור לאיסור כנ"ל.

22ובעצם החקירה בגדר חזקה, אי מביטים על הנמוק הראשון או על הנמוק השני, עיין עוד בכתובות (ט, א בתוס' ד"ה לא צריכא באשת כהן) שכתבו: "וא"ת, ונוקמא אחזקתה שהיא כשרה לכהונה, ונימא דלאו תחתיו זינתה? וי"ל דאדרבא אית לן למימר דהשתא נבעלה דאוקמא אחזקת הגוף שהיתה בתולה". דבקושיתם תפסו את הנמוק השני שבחזקה דנשאר אותו הצד של העדר הסבה, ובנ"ד הרי הזנות של תחתיו הוא סבה לאסור, אבל הזנות של אי-תחתיו איננה סבה להתיר, דממילא בא ההיתר ע"י העדר הסבה לאיסור, וע"כ הקשו שפיר דנוקמא אחזקה שהיא כשרה לכהונה. אכן בתירוצם תפסו את הנמוק הראשון, דנשאר אותו הצד של אי התחדשות המעשה, ובמקום דהמעשה נתחדש בודאי אלא שאין אנו יודעים מתי קרה המעשה, אנו מאחרים מצד אותו הנמוק הנ"ל, עד כמה שאפשר את המעשה, וממילא אמרינן דהשתא נבעלה.