דרכי משה (עמיאל), דרכי הקנינים, שמעתתא ז' גדרי זיקה כז

1השעה"מ מבאר שם עוד דקושית הגמ' מאם בעלו קנו משום דמשמע דאף בשוגג או באונס נמי קנו. - קושית האבני מלואים ע"ז. - חקירה ביבום אם הקנין מסתעף מהמצוה או להיפך המצוה מהקנין. - ראיות להצד הראשון ושפיר מקשה הגמ'. - כל קדושין פועלים שני דברים קנין ואיסור לא כן יבום שפועל רק קנין לחוד, וזהו ההבדל דקדושין תופסין בחייבי לאוין ולא כן גבי יבום. - ולזה כוונו בתוס' קדושין - הכלל של דיו לבא מן הדין להיות כנדון לא שייך רק על ההבדל שבין פחות או יותר ולא על הבדל הסוגים. - המחלוקת אי יבום בעי דוקא עדים או לא תלויה ג"כ בהחקירה הנ"ל. - עוד טעם לאלה הסוברים דיבום לא בעי עדים משום דשם פועל רק קנין לבד. - ומה שפוסק הרמב"ם דבחייבי לאוין ועשה אם בעלו קנו אפשר ליישב עפ"י שיטת הריב"א בהא דאין עשה דוחה ל"ת ועשה, ועפ"י תירוצו של הרשב"א בריש יבמות, ועפ"י הנחתנו דכל איסור הבא מכח עשה נחשב לאיסור דבר אחר גרם לו. - תירוץ הנודע ביהודה על הא דפסק הרמב"ם דבחייבי עשה קנה, וזה לא יספיק על חייבי לאוין ועשה, אכן תירוצנו מספיק גם לזה וגם לזה.

2והנה השער המלך מבאר שם עוד את קושית הגמ' (כ, ב) מהא דאם בעלו קנו, אע"ג דאין בזה איסור אשת אח ורק לאו גרידא דתפסי בה קדושין, משום דגבי יבום קי"ל דאם בא עליה באונס קנאה מגזירת הכתוב, ובהני דלא חזיה ליבום ד"ת, נהי דתפסי בהו קדושין הרי זה לא שייך רק כשבא עליה דרך קדושין, אבל בשוגג או באונס פשיטא דלא קנאה לא מצד יבום מאחרי דאין מצותה בכל, ולא מצד אישות, דלא שייך קנין אישות בשוגג או באונס; וזהו שמקשינן, דמתני' סתמא קתני אם בעלו קנו, ומשמע דבכל האופנים קנה.

3והאבני מלואים (סי' קעד ס"ק א) הרבה להשיג ע"ז ומוכיח, דבאמת ביבום אי אפשר לבוא מצד קדושין, והראיה מהא דקי"ל דמאמר אינו קונה אלא מדרבנן וממילא אין הבדל בין רצון ובין בשוגג ובאונס, דלעולם אי אפשר לבוא רק מצד יבום ולא מצד קדושין; ובכן הדרא קושיא לדוכתה, דכיון דליכא בזה איסור אשת אח יקנה אותה אף בשוגג או באונס?

4אכן לדעתי בקושיתו גופה הנ"ל אפשר למצוא פירוקא, דהנה כל יבום פועל שני דברים קנין ומצוה; וממילא נופל הספק אם הקנין מסתעף מהמצוה או ליהפך דהמצוה מסתעף מהקנין. והנ"מ מובן מאליו, אם יש ציור של קנין בלי מצוה, אחרי דזהו מהמושכלות הראשונות, דאפשר להסבה בלי המסובב, אבל אי אפשר להמסובב בלי הסבה, וממילא אם הקנין מסתעף מהמצוה וכשמצוה אין כאן הרי חסרה הסבה, אבל אם המצוה מסתעפת מהקנין הנה אף במקום שמפני איזה מניעה לא יסתעף המסובב, בכ"ז הסבה, שהוא הקנין, בעינה קימת.

5ואחרי דמאמר אינו קונה אלא מדרבנן ומדאורייתא לא הוי קדושין כלל, ע"כ מוכח דהקנין מסתעף מהמצוה, ובמאמר שאינו מקיים מצוה ממילא לא הוה קנין כלל. וע"כ שפיר מקשינן בגמ' מהא דאם בעלו קנו, דאע"ג דבחייבי לאוין תפסי בהו קדושין, אך ביבמה הרי קנין האישות גופא בא רק מכח המצוה כנ"ל, וכשבטלה הסבה, המצוה, ממילא בטל המסובב.

6ואפשר עוד להסביר את הדבר ביתר ביאור עפ"י מה שביארנו בשמעתתא ו' (פ' טו) דקדושין פועלים שני דברים: א) קנין, שהיא נעשית בכל מה שנוגע לאישות לקנינו של הבעל. ב) איסור, דהיא נאסרת ע"י זה לכולי עלמא, והאיסור איננו דבר המסתעף מהקנין, אך זהו מעצם הקדושין. ובאמת נ"ל, דיש ראיה ברורה לזה מהא גופא, דקדושין תופסין בחייבי לאוין, דהא שם לא שייך לומר שהיא אסור הבביאה לאחרים מצד קנינו של הבעל בה, דהא סוף סוף אין לו קנין בה לענין זה, ונהי דחידשה לנו התורה בזה, דאע"ג דבכ"מ כל מלתא דאמר רחמנא לא תעביד אי עביד לא מהני ובכאן מהני כמבואר בתמורה (ה, ב), אבל ס"ס הרי לא מהני לקנין ביאה בה; אלא דמאחרי דהאיסור לכו"ע הוא עצם בקדושין, ממילא שייך האיסור הזה גם בלי הקנין. אכן נ"ל דכ"ז שייך רק בקדושין דעלמא, אבל לא ביבום, דשם אי אפשר לבוא מצד מה שאוסרה לכו"ע, אחרי דהיבום נעשה אף בע"כ ואף בשוגג או באונס ולא שייך שיאסרה בלי ידיעתה, ואף אם מתרצית לזה, רצונה לא מעלה ולא מוריד בזה כיון דאסורה וקיימא לאחרים עוד מקודם. ובכן ביבמה מה שאסורה לאחרים הוא לא מפני דהיבום פועל איסור לאחרים בתור דבר מיוחד בפני עצמו, אלא שהוא דבר מסתעף מהקנין וכדאמרינן "אשה הקנו לו מן השמים", וממילא בחייבי לאוין דאין לו בה קנין לביאה כנ"ל, תו בטל גם הדבר המסתעף האיסור לאחרים.

7ושפיר מקשינן מהא דאם בעלו קנו.

8ועי' בקדושין (ד, ב ודף ט, ב): "מה ליבמה שכן זקוקה ועומדת". ובתוס' שם "וא"ת, הלא אין מועיל לה זקוקה לענין כסף וא"כ כל זה אכניס בקל וחומר? וכו' והר' אלעזר משנזא פי', שכן זקוקה ועומדת, שביאה זו אינה עושה אלא גומרת קדושי ראשון ומשום דאשכחן ביאה גומרת לא נאמר שתקנה תחלת קנין". ומקשים ע"ז, דהא רב הונא יליף לקמן (ה, ב), דחופה קונה מהא דגומרת? ודחקו לומר דשם קאי כדברי התוס' שם (ד"ה חופה) לר"ט דס"ל דלא אמרינן דיו היכא דמיפרך ק"ו, והכא אתיא לרבנן; שלפ"ז לכאורה יוקשה ל"ל לר"ט את ה"ובעלה" או את ה"בעולת בעל" כדלקמן (ט, ב) שאשה נקנית בביאה, תפ"ל מק"ו מיבמה?

9אכן לדברינו ההבדל בין זה ובין הק"ו שבחופה הוא פשוט וברור. דאם כי רב הונא סובר דאנו יכולים למילף תחלת קנין מסוף קנין, מפני שעכ"פ סוג אחד להם, הסוג של קנין; אבל איך אפשר למילף קנין ממצוה ששני סוגים נפרדים הם, ואם כי ביאה ביבמה קונה ג"כ אבל הלא כאמור זהו רק דבר המסתעף מהמצוה, וממילא באישות שעכ"פ אין מצוה בהביאה, הרי גם הקנין לא יוכל להסתעף, אלמלי מקרא מיוחד ע"ז.

10ומובן מאליו, שזה לא שייך כלל להמחלוקת אי אמרינן דיו או לא היכי דמיפרך ק"ו, דמחלוקת זו לא שייכת רק כשאנו דנים אם אפשר להכניס בהחומר מדה יותר יתירה מהקל, אבל כל זה כשאנו דנים רק על ההבדל שבין פחות ליותר, אבל לא במקום שיש הבדל הסוגים לגמרי; למשל מחלוקת ר' טרפון ורבנן בב"ק (כה, א), שר' טרפון יליף שחייבים על הקרן ברשות היחיד נזק שלם מק"ו משן ורגל, שפטור ברה"ר לגמרי, ורבנן סברי, דאמרינן דיו לבא מן הדין להיות כנדון, מה ברה"ר חצי נזק אף ברשות הניזק חצי נזק. דההבדל בין חצי ובין שלם הוא רק הבדל בין פחות ובין יותר אבל עכ"פ הסוג אחד הוא, סוג של חיוב נזקין. וכן לענין חופה ההבדל בין תחילת קנין ובין סוף קנין הוא ג"כ רק הבדל בהמדה של הקנין בלי הבדל סוגי, אכן בין קנין ובין מצוה כבר יש הבדל סוגי, ובזה לא שייך ק"ו אף לר' טרפון.

11וביותר יוטעם לפי מה שביארנו בזה, דאף לפי האמת דביאה קונה גם ביבמה וגם בסתם אשה, בכ"ז יש הבדל ביניהן, דאלו בכ"מ קדושין תופסין בחייבי לאוין ואף קדושי ביאה בכלל, ואילו ביבמה כאמור בכ"מ שמדאורייתא לא מתייבמות אף אם עבר ובעל לא קנה. והטעם כאמור, משום דבכ"מ בקדושין יתכן שהקדושין יפעלו איסור לאחרים בלי קנין, משא"כ ביבום, דהאיסור לאחרים נמשך עוד מקודם והביאה פועלת רק את הקנין ובאין קנין לא הוה כלום. וזהו דפרכינן "מה ליבמה שכן זקוקה ועומדת", דאם לא נדע ביאה בקדושין רק מיבמה, הרי אי אפשר ללמוד רק קנין אבל לא איסור, כי האיסור ביבום הלא נמשך עוד מקודם, ועוד יותר לפי מה שביארנו בשמעתתא ו פרק טו, דקדושין שאינם פועלים איסור לאחרים אינם פועלים גם קנין.

12ואולי לזה גופא כוונו התוס' בשני התירוצים, בתירוצם הראשון "שעיקר מצותה להקים לאחיו שם הלכך נקל לה להקנות בביאה יותר מאשה" מכוונים להא דאמרן, שהקנין מסתעף שם מהמצוה. ובתירוצם השני "שביאה זו אינה עושה אלא גומרת קדושי ראשון" מכוונים לדברינו האחרונים, שהביאה ביבמה אינה פועלת אלא קנין, משום דהאיסור לאחרים עוד נמשך מקדושי ראשון, וא"כ לא נדע גם בקדושין ע"י ביאה רק קנין ולא איסור, ובאין איסור אין גם קנין כנ"ל.

13ובעיקר החקירה אי המצוה שביבום מסתעפת מהקנין או להיפך שהקנין מסתעף מהמצוה, יש לתלות בזה את המחלוקת של הראשונים אי שוה יבום לקדושין בזה, שכשם שהמקדש בלי עדים אין חוששין לקדושין כלל כך גם יבום בלי עדים לא נחשב לכלום, שזה באמת דעת רוב הפוסקים. אכן המהרש"ל (ים של שלמה יבמות פרק ה סי' כה) כתב דיבום אינו צריך עדים כלל ואף אם בא עליה שלא בעדים קנה דאינו רק קיום מצוה. ודבריו ברור מללו דהקנין שביבום הוא רק דבר המסתעף מהמצוה ולא מצינו בשום מקום שמצוה הנעשית בלי עדים לא תחשב למצוה כלל; אבל שאר הפוסקים סברי דהמצוה שביבום מסתעף להיפך מהקנין וכשם שהקנין שבקדושין אינו מתהוה רק ע"י עדים כך גם הקנין שביבום.

14ועוד יש לנמק טעמא של המהרש"ל הנ"ל, עפ"י מה שביארנו בפרק טו הנ"ל בטעמו של דבר דקדושין בלי עדים לא נחשבים לכלום משום דהקדושין צריכים לפעול גם קנין וגם איסור לאחרים, וכשאינם פועלים איסור אינם פועלים גם קנין, וקדושין בלי עדים אף ששניהם מודים שכיון דחב לאחריני אינם פועלים איסור לאחרים, אבל ביבום לפי מה שהוכחנו שאינו פועל רק קנין לבד ממילא אין כלל טעם כדבר דלא יועיל מה ששניהם מודים.

15ולבסוף עלינו להעיר ג"כ, שמה שהבאנו בפרק הקודם ציור ביבום, שמצד המצוה שבזה שפיר אפשר לו לקיים אבל מצד הקנין אין הדבר באפשרות, שהוא עפ"י דברי האבני מלואים בחייבי לאוין לר"ע דאין קדושין תופסין בחייבי לאוין, שבאמת גם זה נכנס בכלל חקירתנו הנ"ל, שאם הקנין שביבום מסתעף מהמצוה, אפשר שפיר שתהא המצוה בלי הקנין, אבל אם נימא להיפך דהמצוה מסתעפת מהקנין הנה כשהעיקר - הקנין - חסר מן הספר הלא ממילא תו אין מקום כלל להדבר המסתעף להמצוה.

16ובכלל כל דברינו בפרק הקודם קאי אם נימא דיש ציור של קנין ביבום גם בלי מצוה, אבל אם נימא דכל הקנין מסתעף מהמצוה תו אין מקום לכל זה.

17ובנוגע לזה שהרמב"ם (יבום וחליצה פ"ו הל' יא) פוסק דגם בחייבי לאוין ועשה אם עבר ובעלה היא גופה נפטרת שפיר מהזיקה, אע"ג דהגמ' תפסה בפשיטות, דבכ"מ דמדאורייתא לחליצה רמיה וליבום לא רמיה אם בעלה לא קנה, נ"ל עוד עצה לזה על פי שלש ההנחות האלה:

18א) שיטת הריב"א דבכ"מ דאין עשה דוחה ל"ת ועשה, הנה הל"ת שפיר נדחית והוה כמאן דליתא, ולא נשאר רק העשה כמובא בתוס' חולין (קמא, א ד"ה א).

19ב) תירוצו של הרשב"א בריש יבמות (ב, א) על הקושיא של התוס', דליתני אשת איש שפוטרת צרתה, כגון בקדשה על תנאי שלא תנשא לפלוני ונשאת לאחיו של אותו פלוני וכו', משום דבזה גם היא עצמה צריכה חליצה, כיון דרק איסור דבר אחר גרם לה. וחזינן מזה דאע"ג דכל העריות הנופלות ליבום גוררת אחריהן גם איסור אשת אח, הנה במה דברים אמורים, אם איסור גופם גרם להן ולא במקום שרק איסור דבר אחר גרם להן, דאל"כ תו תפטור את צרתה מצד צרת אשת אח.

20ג) הנחתנו בספרנו דרך הקודש (שמעתתא א פרק ב), דכל איסור הבא מחמת עשה נחשב לסוג האיסורים שדבר אחר גרם להם, דהא העשה איננו בהדבר אך בהאדם.

21ולפ"ז נאמר, דאמנם בחייבי לאוין גופא, אם מדאורייתא לא רמיה ליבום יש עליהן שפיר איסור אשת אח, דכיון שיש בהן לאו ונחשבות לאיסור גופם גרס להן, וממילא אם בעלו לא קנו, כי איסור אשת אח לא שאני מכל חייבי כריתות. אבל כיון דקי"ל דבאמת גם ביבום אמרינן עשה דוחה ל"ת, אלא דבחייבי לאוין ועשה אין עשה דוחה ל"ת ועשה וכאמור דגם בזה הל"ת שפיר נדחה, ונשאר רק העשה שהוא איסור דבר אחר, ואיסור דבר אחר, כאמור, אינו גורר אחריו איסור אשת אח, שפיר פסק הרמב"ם, דאם בעלה בדיעבד קנה.

22ועיין בנודע ביהודה (מהדו"ק בסוף הספר בתשובת המחבר לחתנו), שמתרץ את הקושית המהרש"ל ביש"ש למס' יבמות (פ"ב ס' ג) על הא דפסק הרמב"ם דבחייבי עשה קנה, כי הלא אין עשה דוחה עשה, והמהרש"ל הרחיק ללכת עד שכתב שדברי הרמב"ם הללו המה כשגגה היוצאת מלפני השליט. והנודע ביהודה מתרץ זאת, משום דכיון דכל הטעם דאין עשה דוחה עשה הוא משום דמאי אולמא דהאי עשה מהאי עשה, הנה כל זה שייך רק לכתחלה, אבל אם עבר ויבם אין לומר דלא קנאה הואיל ועבר על מ"ע, דאדרבא כיון דכבר עבר אמרינן איפכא, מאי אולמא דהאי עשה דעבר עליה מהאי עשה דמצות יבום.

23אכן, כמובן, שזה לא שייך בחייבי לאוין ועשה, דכיון דאנו משתמשים בהעשה כדי לדחות את הל"ת כנ"ל, תו נשאר העשה כנגדו לגמרי. אכן תירוצנו כולל תירוץ גם לחייבי עשה גרידתא וגם לחייבי לאוין ועשה, למשל, אלמנה לכה"ג מן הנשואין שיש בה לאו דאלמנה לא יקח ועשה דאשה בבתוליה יקח, אבל ס"ס כיון דהלאו נדחה ולא נשאר רק העשה דאשה בבתוליה יקח, שהוא בודאי רק איסור דבר אחר מצד המצוה המוטלת עליו שיקח בתולה, אבל עליה אין שום איסור, ולא גרע איסור עשה מאיסור של חייבי מיתות ב"ד כמו איסור אשת איש כנ"ל, דבכ"ז כיון דרק איסור דבר אחר גרם לה אינו גורר אחריו איסור אשת אח כנ"ל.