דרכי משה (עמיאל), דרכי הקנינים, שמעתתא ז' גדרי זיקה כח

1עוד ישוב על הרמב"ם הנ"ל עפ"י המחלוקת בכל מלתא דאמר רחמנא לא תעביד אי עביד מהני ולרבא לשיטתו שפיר מקשינן, והרמב"ם פוסק דאי עביד מהני. - ויש לעיין בזה לפי הנחתנו דבמקום שדרושה רק פעולה לבד לא שייך הגדר הנ"ל. - אכן התוס' לא ס"ל כן. - עוד יש להעיר בזה מצד מצוה הבאה בעברה. - ההבדל בין מצוה הבאה בעבירה ובין הגדר דאי עביד לא מהני, האחרון נאמר על החלות והראשון רק על קיום המצוה. - וע"כ פסק הרמב"ם שפיר דאם בעלו קנו אכן להס"ד בגמרא לא נקרא זאת מצוה הבאה בעבירה אלא דלא הויא מצוה כלל. - ובזה תתישב קושית התוס' על הא דהדר אמר רבא וכו'. - ובזה יש לישב גם הקושיא שמקשים על הרשב"א בריש יבמות שמייתי ראיה מנודרת, משום דשם נשאר שפיר איסור אשת אח.

2ועוד נ"ל בישוב דברי הרמב"ם (יבום וחליצה פ"ו הל' יא) הנ"ל, שבחייבי לאוין ועשה, אם עבר ובעל הנה רק צרתה לא נפטרה אבל היא גופה נפטרת, שזה סותר להגמ' (יבמות כ, ב) כנ"ל.

3עפ"י המחלוקת של אביי ורבא בהא דכל מלתא דאמר רחמנא לא תעביד, אי עביד מהני או לא מהני, ועיין בתמורה (ה, ב): "והרי אלמנה לכה"ג, דרחמנא אמר אלמנה וגרושה לא יקח, ותנן, כל מקום שיש קדושין ויש עברה הולד הולך אחר הפגום? שאני הכא, דאמר קרא לא יחלל זרעו". והנה אע"ג דחזיקנן מזה, דאין הבדל בין אביי ורבא לענין קדושין תופסין בחייבי לאוין, דגם לרבא שפיר תופסין הקדושין מצד המקרא הנ"ל, אבל מסתבר שיסתעף מזה הבדל לענין יבום בחייבי לאוין ועשה. דאם כללא הוא דבכ"מ כל מלתא דאמר רחמנא לא תעביד אי עביד לא מהני, ורק בכאן לענין קדושין חדוש התורה הוא שיוצא מן הכלל הזה, עלינו לומר, שכל חידוש אין לך בו אלא חידושו וע"כ לא חדשה התורה אלא בחייבי לאוין ועשה גרידא, אבל לענין יבם דיש בזה גם איסור אשת אח, ולא מצינו שהתורה אומרת בפירוש ע"ז שהיבום מועיל, שוב נכנס זה תחת הכלל של כל מלתא דאמר רחמנא לא תעביד אי עביד לא מהני. אבל לאביי, דאמר כל מלתא דאמר רחמנא לא תעיד אי עביד מהני, הנה מאחרי דלא מצינו בזה מקרא מיוחד המוציאו מן הכלל, שוב הדין בזה כבכ"מ, דאי עביד מהני.

4ומובן, דבזה כבר יש לנו פירוקא לקושיתינו הנ"ל; ונאמר דרבא לשיטתו, דכ"מ דאמר רחמנא לא תעביד אי עביד לא מהני, שפיר מקשה מהא דאם בעלו קנין. אכן לפי דעת הרבה מגדולי האחרונים דהרמב"ם פוסק בזה כאביי עי' בלחם משנה (פ"ו מהל' בכורות הלכה ח) ובמשנה למלך (פ"ח מהל' מלוה ולוה הלכה א), שמביא דעת הר"ש יפה דהלכה כאביי, שפיר פסק דהיא בעצמה נפטרת.

5יש לעיין בזה לפ"מ שחדשנו בספרנו דרך הקודש (שמעתתא יג פרק ט), דהך כללא דאי עביד לא מהני נאמר רק בדברים כאלה שהחלות מסתעפת מפעולה ומחשבה ביחד, שבזה אפשר לומר, דאף דהפעולה כבר נעשה ומה דהוה הוה, אבל המחשבה כמאן דליתא כיון שלא נעשתה מדעת התורה; אבל דברים כאלה שהחלות באה מהפעולה לבדה לא שייך בזה לומר דלא מהני. וא"כ לא שייך כלל גבי יבום לבוא מצד האי כללא, דהא לענין יבום לא בעינן כלל מחשבה והתורה רבתה בזה שוגג כמזיד, ועיין בר"ן קדושין בסוגיא דתחלת ביאה קונה (י, א) שכתב (ה, ב מדפי הרי"ף ד"ה גרסי'): "ומיהו ביבמה דמקדשה בהעראה, אפילו גמר ביאתו קנה בתחלת ביאה והיינו דתנן וכו' אלא מן האירוסין אמאי ליתי עשה ולדחי ל"ת, ואם איתא דבסתמא לא קני עד גמר ביאה, מן האירוסין נמי עשה ול"ת הוא, דבעידנא דקני לה דהיינו גמר ביאה כבר נעשית בעולה, אלא ודאי היינו טעמא, כיון דמדאורייתא קני לה בהעראה, אלא משום דדעתו על גמר ביאה הוא שאינו קונה בסתמא עד גמר ביאה, אבל ביבמה וכו' כיון דלא בעי דעתו דאפילו שניהם אנוסים קנו לא אזלינן בתר דעתיה".

6ועיין בתשובות רעק"א (סימן רכא אות ה ורכב אות יד) שמראה פנים, דגם באומר היבם מפורש שאינו רוצה לקנותה בביאה נמי קנה, ולא עדיף הא דאמר רחמנא לא תעביד מכשאומר בפירוש שאינו רוצה לקנותה, דס"ס המעשה כבר נעשה. ועיין במלא הרועים כלל כל מקום דאמר רחמנא לא תעביד (אות יז) שמקשה לאלה הסוברים, דאף באיסור דרבנן אי עביד לא מהני מהא דיבמות הנ"ל, שבשביל הקושיא מהא דאם בעלו קנו הוא בא להמסקנא, דבאמת מדאורייתא אתי עשה ודחי ל"ת ורק משום גזירה ביאה ראשונה אטו ביאה שניה לא מתייבמת, ואם איתא דאף באיסור דרבנן נמי לא מהני, מה הועיל בזה דס"ס הדרא קושיא לדוכתה לו גם רק איסור מדרבנן יש בדבר, ולפ"ז קושיתו מוסרת מאליה, וכבר דברתי מזה בספרי הנ"ל (שמעתתא א פרק טו). אכן משיטת התוס' משמע דאינם מחלקים את חילוקינו הנ"ל, וסוברים, דאף דברים כאלה שאינם זקוקים רק לפעולה נמי שייך הכלל הזה, והראיה דמקשים שם בתמורה (ד, ב ד"ה רבא) מצורם אוזן בכור דליתסר מצד הכלל הנ"ל, אע"ג דשם אין כלל ענין למחשבה, ותירוצם שם הוא דלא גרע מאילו נפל בו מום מעצמו דשרי. נראה מדבריהם, דבכל פעולה הצריכה לעשות ע"י אדם דוקא שייך הכלל הנ"ל, ולפ"ז אף ביבום נהי דרבי רחמנא בזה שוגג ואונס, אבל עכ"פ כיון דקי"ל דשלא מדעת כלל, כגון נפל ונתקע בה לא קנאה, שוב שייך בזה הגדר דלא מהני הנ"ל.

7ועוד נ"ל, דהנה לכאורה יש להעיר בזה מצד מצוה הבאה בעברה, דמאחרי דאין עשה דוחה ל"ת ועשה, אם עבר ויבמה שוב לא יהני מצד הנ"ל, אף אם נימא דכל מלתא דאמר רחמנא לא תעביד אי עביד מהני; דבמה דברים אמורים, כשהדבר אינו נוגע בעניני מצוה, אבל יבום דכאמור הקנין בא מכח המצוה וכיון דהויא מצוה הבאה בעברה לא מהניא. ובאופן כזה נאמר, דאע"ג דקדושין תופסין בחייבי לאוין אף לרבא, הנה חידוש התורה הוא רק דזהו יוצא מן הכלל של כל מלתא דאמר רחמנא לא תעביד וכו', אבל ביבום שזהו נכנס תחת סוג אחר של מצוה הבאה בעבירה מנלן?

8אולם לפי מה שביארנו בספרנו דרך הקודש שם (שמעתתא א פרק טז) את ההבדל בין הגדרים של כל מלתא דאמר רחמנא לא תעביד וכו' ובין הגדר דמצוה הבאה בעבירה דהראשון נאמר לענין חלות המעשה היינו שהמעשה הנעשה באיסור אינו מביא את החלות הכרוכה בזה, והשני נאמר לענין האדם העושה את המעשה, היינו, שהוא אינו יוצא במעשה המצוה את חובתו; ולכן מקשה בתמורה (ה, א) הנ"ל מתורם מן הרעה על היפה דתרומתו תרומה, ואינו בא בזה מצד מצוה הבאה בעבירה דיוקשה לכו"ע, אלא ודאי משום דמצד הנ"ל תוגרע רק מצותו של האדם, אבל המעשה גופא אינו נגרע מאומה מזה. ולפ"ז ניחא, דאף בחייבי לאוין ועשה אם עבר ויבמה, דאף שבודאי לא קיים את המצוה מצד מצהב"ע, בכ"ז הקנין שפיר מועיל, דזה אינו מונע את החלות כאמור.

9והא דמקשה הגמרא מהא דאם בעלו קנו? הקושיא היא לפי מה דס"ד דחייבי לאוין מדאורייתא לחליצה רמיה ליבום לא רמיה מהקרא דועלתה יבמתו השערה, וההבדל בין מצוה הבאה בעברה ובין זה הוא מובן מאליו, דמצוה הבאה בעבירה הלא המצוה כשהיא לעצמה היא מצוה, אלא דאינו יוצא ידי חובתו בה מצד העברה שע"י באה המצוה; למשל, כשגזל סאה של חטים והפריש אח"כ ממנה חלה הלא בעצם ההפרשה אין חסרון, אלא דהחסרון הוא מצד העברה שבאה מצד אחר, מצד הגזלה, ובזה אמרינן שפיר, דאע"ג שמצד העברה אינו יוצא בזה ידי חובתו, אבל עצם ההפרשה שפיר חלה. והכא נמי אם לא היינו מוצאים בקרא כתוב ביבום גופא שממעט חייבי לאוין מיבום, אלא דמצד דאין עשה דוחה ל"ת ועשה אתינן בזה, הנה אע"ג דהוא מצוה הבאה בעברה, אבל כיון דעצם המצוה כשהיא לעצמה היא מצוה, אפשר לומר כנ"ל דנהי דבהמצוה אינו יוצא ידי חובתו, אבל המצוה לא נתבטלה לגמרי ופועלת את החלות הכרוכה בה היינו הקנין. אכן לפי מאי דס"ד שבפרשת יבום גופא מיעטה התורה חייבי לאוין מיבום זהו כבר אינו נכנס תחת הסוג של מצוה הבאה בעבירה, אלא דאינה מצוה כלל; וכיון דהקנין שביבום מסתעף מהמצוה כנ"ל ממילא גם קנין אי אפשר להיות בזה, ושפיר מקשינן מהא דאם בעלו קנו.

10ובזה יש לישב קושית התוס' שם (יבמות כ, ב ד"ה מיתיבי) על הא ד"הדר אמר רבא לאו מלתא היא דאמרי וכו' הכ"נ אפשר בחליצה, מיתיבי, ואם בעלו קנו תיובתא" שמקשים: "תימה, דרבא גופיה מותיב מהך ברייתא והשתא איתותב מינה?" דלפ"ז נאמר דקושית רבא היתה רק להס"ד שהתורה מיעטה בפירוש חייבי לאוין מיבום, וא"כ לא הויא מצוה כלל; אבל כיון דכל הטעם הוא מצד דאפשר בחליצה ואין בזה הדין של עשה דוחה ל"ת, הרי כבר נכנס זה תחת הסוג של מצוה הבאה בעברה, דעכ"פ המצוה פועלת את החלות אלא דהוא אינו יוצא ידי חובתו. והא דמקשה הש"ס גם ע"ז מהא דאם בעלו קנו בזה נשתמש בסגנונם של השער המלך והאבני מלואים משום דמשמע ליה להגמ', דהך אם בעלו קנו היא דומיא דרישא דפוטרת צרתה.

11ובזה יש מקום ישב גם את הקושיא שמקשים על הרשב"א בריש יבמות (ב, א) שמביא ראיה מהא דנודרת הנאה מיבמה בחיי בעלה על זה שכל שאיסור דבר אחר גרם לה לשלילת היבום אינה פטורה מחליצה, ומקשים, היתכן שנעלם לו להרשב"א דבחייבי לאוין ועשה ליתא להכלל של כל שאינה עולה ליבום אינה עולה לחליצה, וא"כ מאי ראיה מנודרת?

12אכן לפ"ז אפשר לומר, דשאני נודרת מכל חייבי לאוין ועשה; דהנה בכל חייבי לאוין ועשה הנחנו, דאף אם עבר ויבמה לא יעבור על איסור אשת אח משום דנהי דהויא מצוה הבאה בעברה, אבל כאמור זה אינו מונע את חלות הדבר, וכיון דקנאה אותה שפיר ממילא נסתלק איסור אשת אח, משא"כ בנודרת, לפמ"ש בספרנו דרך הקודש (שמעתתא ג פרק יב) בישוב קושית הראשונים, בהא דקונם סוכה שאני עושה לולב שאני נוטל דבנדרים אסור כמבואר בנדרים (טז, א), מדוע לא נימא דאתי עשה ודחי ל"ת? ותרצנו שם משום דהגדר עשה דוחה ל"ת לא יתכן רק במקום דגם להעשה וגם להל"ת יש לכל אחד מהם סבה מיוחדת הגורמת את חיובו, ורק במקרה התנגשו שתי הסבות הפותרות זו לזו יחד; אבל במקום שהעשה גופא זהו סבת הל"ת לא שייך כלל לומר אתי עשה ודחי ל"ת, דאיך ידחה, דאדרבא הלא העשה היא הגורמת להתהוות הל"ת. וציור כזה הלא יש לנו בקונם סוכה שאני עושה, אחרי דכוונתו בודאי לאסור את המצוה, ואחרי דהתורה אמרה לא יחל דברו הרי קיום המצוה גופא זהו סבה להל"ת לא שייך לומר בזה אתי עשה ודחי ל"ת. ואותו ההבדל הוא ג"כ לענין מצוה הבאה בעברה דגם זה לא שייך רק במקום שיש לכל אחת מהם, גם להמצוה וגם להעברה, סבה מיוחדת, אבל כשנדרה הנאה מיבמה אחרי דהנדר חל, הרי אסרה על עצמה את המצוה גופה לא נחשב זה למצוה הבאה בעברה, אלא דסבת העברה זוהי המצוה גופה, ובאופן כזה לא הויא מצוה כלל, וגם החלות שצריכה להסתעף ממצוה שכזו אינה מסתעפת כלל, וממילא אם יבא עליה לא קנאה משום דנשאר עליה שוב איסור אשת אח. ובאופן כזה הלא צדק הרשב"א שמביא ראיה מנודרת, דהא כיון דיש עליה איסור אשת אח הרי זה שוב בכלל חייבי כריתות כמו אשת אחיו שלא היה בעולמו, ששם אין כלל בה המצות יבום מעיקרה דאמרינן כל שאינה עולה ליבום אינה עולה לחליצה, אי לאו משום הטעם דרק איסור דבר אחר גרם לה שלא תתייבם.

13ואע"ג דאמרנו, דלפי מאי דס"ד דבחייבי לאוין גרידתא יש מקרא מיוחד שאינן מתייבמות, גם שם יש איסור אשת אח ואם בעלו לא קנו, ובכ"ז עולות לחליצה משום דתפסי בהו קדושין בעלמא, כד' הרשב"א הנ"ל, הנה כ"ז לפי הס"ד ד"ועלתה יבמתו השערה" בא ללמדנו חידוש מיוחד ביבום, דאע"ג דבכ"מ אתי עשה ודחי ל"ת הנה בכאן שאני, וממילא בכל חייבי לאוין אם בעלו לא קנו, ואפ"ה חידש לנו התורה דחולצות וע"כ משום דתפסי בהו קדושין בעלמא. אבל לפי האמת דאין בזה חידוש מיוחד, ובכל חייבי ל"ת אמרינן בזה שפיר כך כל מקום דאתי עשה ודחי ל"ת ובחייבי לאוין ועשה הרי בכ"מ אין עשה דוחה ל"ת ועשה, וממילא הכתוב דועלתה יבמתו השערה לא בא להשמיענו חידוש בזה דאינן עולות ליבום, אך בזה דעולות לחליצה, ואין לך בזה אלא חידושו, דבמה דברים אמורים בחייבי לאוין ועשה שאין בהם איסור אשת אח כנ"ל. אבל במודרת הנאה, דאין בזה מצוה כלל, כיון דהנדר חל על המצוה כנ"ל ונשאר איסור אשת אח, לא שאני זאת מכל חייב כריתות, דכיון שאינן עולות ליבום אינן עולות לחליצה.