דרכי משה (עמיאל), דרכי הקנינים, שמעתתא ח' דרכי הויה ויציאה א

1שמעתתא ח' דרכי הויה ויציאה בנתן הוא ואמרה היא פוסק הרמב"ם דמקודשת מספק והרי"ף פסק דחיישינן מדרבנן. - חקירה אם האמירה בקדושין הוא מעצם המעשה או דזה בא רק מצד גלוי דעת לבד. - לכאורה בזה תלויה מחלוקת ר' יוסי ורבנן אי סגי בעסוקין באותו ענין לבד. - באמת יש להסתפק בעסוקין באותו ענין גופא אם הוא מצד דלא בעינן אמירה או דזהו גופא נחשב לאמירה. - הנ"מ כשהיא לבדה דברה על אותו ענין. - בזה אנו מוצאים מחלוקת רמב"ם ורש"י עם הרי"ף. - לדעת הראשונים אינה מועלת בכה"ג ולדעת האחרון שפיר דמי. - ממילא להרמב"ם הוא ספיקא דדינא ולכן פסק דמקודשת מספק ולא כן להרי"ף. - וממילא מסולקת בזה קושית הר"ן על הרי"ף בהא דכלב רץ אחריה. - ובזה נחלקו גם הר"ן והרמב"ן, הר"ן סובר דהכסף והשטר המה פועלי הקנין והאמירה אינה באה רק משום גלוי דעת לבד, והרמב"ן סובר דגם האמירה היא מעצם הקדושין. - ובזה מתישבת גם קושית הר"ן מקדושין לגיטין לענין ידים שאינן מוכיחות. - גם שם יש להסתפק בטעמא דמ"ד דהוין ידים אי משום גילוי דעת או משום דזהו נחשב לדיבור מפורש - ראיה להצד השני מנדר. - וזהו ההבדל בין קדושין לגיטין דשם כו"ע מודים דגם בלי ה"ודן" נחשב שפיר לספר כריתות.

2במס' קדושין (ה, ב): "נתן הוא ואמר הוא מקודשת, נתנה היא ואמרה היא אינה מקודשת, נתן הוא ואמרה היא ספיקא היא וחיישינן מדרבנן".

3והנה לשון הרמב"ם (בפ"ג מהל' אישות הלכה ב) "נתן הוא ואמרה היא הרי זו מקודשת מספק", "וחיישינן מדרבנן" לא הזכיר כלל. - והרי"ף ז"ל (ב, א) להיפך, כתב "נתן הוא ואמרה היא חיישינן מדרבנן" ו"ספיקא היא" לא הזכיר כלל. - ועיין בר"ן - והלא דבר הוא בשינוי לשונם שנחוץ להתבונן ע"ז?

4והנלענ"ד, דכל אחד לשיטתו אזיל. דהנה יש לחקור הא דבעינן בין בקדושין ובין בגיטין נתינה ואמירה (עיין בגיטין עח, א בתוס' ד"ה אינו) אם דשניהם ביחד הוי מעצם המעשה, היינו דמעשה הקדושין והגיטין מתהוה משני הדברים הנתינה והאמירה, וכשם שלא יהיה המעשה שלם באמירה לבד, כן הוא ג"כ בנתינה לבד; או דעצם המעשה הוא רק הנתינה, והאמירה בעינן לגילוי דעת למה הוא נותן.

5ולכאורה אפשר לומר דזהו מחלוקתם של ר' יוסי ור' יהודה במעשר שני (פ"ד מ"ז) ובקדושין (ו, א): "היה מדבר עם אשה על עסקי גיטה וקדושיה, ונתן לה גיטה וקדושיה ולא פירש. ר' יוסי אומר דיו, ר' יהודה אומר, צריך לפרש". דר' יוסי סובר כהצד האחרון, והכא הרי איכא גילוי דעת, דיודעת היא למה הוא נותן ור' יהודה סובר כהצד הראשון.

6וכיון דהלכה כר' יוסי, הרי לכאורה מוכח כהצד האחרון.

7אלא שבאמת בדעת ר' יוסי גופא יש לחקור, אם היא כנ"ל משום דהדבור בעסקי גיטה וקדושיה הוי כבר גילוי דעת, או דלעולם האמירה הוא ממעשה הקדושין והגיטין, אך דזהו גופא, הדבור מהענינא הוי אמירה.

8ונ"מ כשהיא מדברת עמו על עסקי גיטה וקדושיה, דאי נימא כהצד הראשון, הרי אמת הוא דס"ס הלא איכא גילוי דעת, אבל אם נימא כהצד השני לא יועיל כלל דהא בעינן אמירה שלו.

9והנה מצינו דבזה הוי פלוגתא בין הרי"ף והרמב"ם ז"ל, דעל הא דאמרינן בקדושין (ז, א): "אמר רבא תן מנה לפלוני ואקדש לך מקודשת", דעת הרמב"ם ורש"י (ד"ה ומקדש אני לך) הוא, דבעת הנתינה א"ל התקדשי לי בזה - רמב"ם (בפ"ה מהל' אישות הלכה כא). ודעת הרי"ף (ג, ב), דמיירי גם בלא אמר הוא כלום, והראי' שהעתיק את דברי הגמ' בסתם. והסביר הר"ן (שם ד"ה תן מנה קמא) בטעמו של זה האחרון, דלכאורה בלי אמירתו הלא הוי נתן הוא ואמרה היא? דהוא משום דכיון דאמירה זאת קודם הנתינה הוי כמדבר עמה על עסקי גיטה וקדושיה, ולא מיבעיא לן בנתן הוא ואמרה היא, רק משום דהאמירה היתה לאחר הנתינה.

10ונראה מזה ברור, דדעתו דגם אם היא מדברת על עסקי גיטה וקדושיה, נמי שפיר דמי. אבל דעת הרמב"ם ורש"י, דבכה"ג ג"כ מיבעיא לן דהוה כנתן הוא ואמרה היא.

11וממילא להרמב"ם הספיקא דנתן הוא ואמרה היא הוי ספיקא דדינא, דהא גם כשידעינן ברור דדעתו הוא לשם קדושין כגון כשהיא מדברת קודם עמו מענינא, ובכ"ז לא הוי קדושין, משום דהאמירה הוא דבר ממעשה הקדושין, וכל הספק הוא בדינא, אם בעינן דוקא אמירתו או דדי גם באמירתה. אבל להרי"ף הספיקא הוי רק ספיקא דמציאות, דהא אי הוה ידעינן ברור דכונתו לשם קדושין דשפיר דמי גם בלא אמירה כלל, והראי' דגם כשהיא מדברת עמו קודם דמקודשת, והספק היא רק כיון שאמרה אח"כ אין אנו ידעינן מה היה דעתו בתחלה, א"כ הוי רק ספק בדעת האדם דזהו ספק במציאות.

12ועתה לפי ההנחה המוסכמת דרק בספיקא דמציאות מועלת חזקה אבל לא בספיקא דדינא, הרי צדק כ"א לשיטתו, להרמב"ם דהוי ספיקא דדינא כתב "מקודשת מספק" אף דאיכא חזקת פנויה ולא הזכיר כלל "חיישינן מדרבנן" דככל ספיקות הוא, והרי"ף לשיטתו דהוה ספיקא דמציאות, ומדאורייתא אין כל ספק דמוקמינן לה בחזקתה, כתב רק "וחיישינן מדרבנן".

13ותסולק בזה ממילא קושית הר"ן ב"ורמינהו" על הרי"ף (ד, ב ד"ה וכתב), שכתב על הא דבעיא רב אשי לקמן (ח, ב) בכלב רץ אחריה דסלקא בתיקו וה"ל ספיקא דאורייתא ולחומרא, ומ"ש התם מהכא? משום דשם לכל הדעות הוי ספיקא דדינא דהספק הוא בעצם אם מיקרי זאת הנאה והוה כסף או לא ושם גם הוא ז"ל יודה דלא שייך חזקה.

14ועיין עוד בר"ן קדושין (ה, א ד"ה וכתב) על הא דאמרינן: "כתב לו על הניר או על החרס, אע"פ שאין בו שוה פרוטה, בתך מקודשת לי וכו' מקודשת מדעתו והוא שלא בגרה" (ט, א), שמאריך להשיג את הרמב"ן וכתב: "וכן מה שכתב ז"ל, דבתך מקודשת לי בע"י עצמה לאו דוקא, דודאי כי יהיב לה לדידה בין בתורת שליחות דאב בין שנתן לה רשות לקבל קדושין, אי אמר לה הרי את מהני. וגמר לה להא מלתא מקידושי כסף, אינו ענין לפי שהכסף הוא שקונה ואמירה אינה צריכה אלא לגלות שנתינה זו לשם קידושין היה וכו'. אבל בקידושי שטר, כיון שהשטר הוא שקונה צריך שלשון השטר ידבר עם מי שהוא מקבל הקדושין כשם שמהגרש את אשתו ע"י שליח צריך שיכתוב בגט הרי את מותרת". והדברים ברור מללו, דתופס דהכסף והשטר הם הקונים והאמירה אינה באה אלא בשביל גלוי דעת, והרמב"ן שמביא ראיה מלשון האמירה של קדושי כסף על הלשון שבשטר, אולי פליג ע"ז וסובר, דלאו הכסף בעצמו הוא הקונה, אך בצרוף האמירה, וא"כ אפשר להביא ראיה מנוסח האמירה שבשטר על נוסח האמירה בנתינת הכסף קדושין.

15ועיין עוד בר"ן נדרים (ו, ב ד"ה מגו) על הא דמיבעי לן שם אי יש יד לקדושין או לא שכתב: "וא"ת ומאי קא מספקא ליה בקדושין מ"ש מגיטין דלכו"ע יש יד כדמוכח סוגיין דלעיל ולא פליגי אלא ביד שאינו מוכיח? י"ל דשאני גט כיון דאיכא מעשה דהיינו נתינת גט לידה הוי טפי מיד ועיקר מוכיח מיקרי, משא"כ בבעיין דלחדא הוא דיהיב שתי פרוטות אבל לחברתה לא יהיב מידי.

16ועי' באבני מלואים (סי' כז ס"ק יא) שמקשה ע"ז מסוף הסוגיא שם דמקשינן: "ומי מיבעי ליה לרב פפא והא מדאמר ליה רב פפא לאביי מי סבר שמואל ידים שאינן מוכיחות הויין ידים מכלל דסבירא ליה לרב פפא דיש יד לקדושין" ושמואל הרי מדבר כשאמר "הרי את מקודשת" ולא אמר "לי" אבל עכ"פ הרי איכא נתינת כסף ואיכא מעשה וא"כ הרי הדרא קושיא לדוכתה?

17אכן באמת גם בהאי כללא דידים שאינן מוכיחות הוין ידים יש להסתפק אם הוא מצד דסגיא בגלוי דעת לבד או משום דזהו גופא נחשב לדיבור מפורש; ומובן דזה תליא בחקירתנו דלעיל, אם הדבור בקדושין הוא מעצם המעשה או רק משום גלוי דעת. אכן מאן דסובר דידים שאינן מוכיחות הויין ידים אף בנדר ע"כ דס"ל דזהו גופא נחשב לדיבור מפורש, דהא בנדרים בעינן בטוי שפתים דוקא כמבואר בכ"מ.

18ולפ"ז יש מקום לחלק בין קדושין לגיטין; דכיון דהוכחנו שלדעת הרמב"ם ורש"י הדיבור בקדושין הוא מעצם המעשה, ולכן שפיר מספקינן אי יש יד לקדושין, דאע"ג דיש גלוי דעת על רצונו בזה אבל סוף סוף דיבור מפורש אין כאן; משא"כ בגיטין דהמחלוקת אי בעינן מלבד כתיבת "הרי את מותרת לכל אדם" גם כתיבת "ודין די יהוי ליכי מנאי ספר תרוכין" איננה מצד דבלי "ודין וכו'" אין כאן כלל ספר כריתות, דבודאי ה"ודין וכו'" איננו מתורף הגט לכו"ע, אלא דכל הטעם הוא כדאמרינן בגיטין (פה, ב): "ור' יהודה סבר ידים שאינן מוכיחות לא הוין ידים, וטעמא דכתב לה ודן דמוכחא מלתא דבהאי גיטא קא מגרש לה אבל לא כתב לה ודן אמרי בדיבורא קא מגרשה ושטרא ראיה בעלמא הוא". וא"כ לא בעינן בזה רק גילוי דעת שמגרשה בהאי שטר, וזוהי סברת רבנן דלא בעינן "ודן", משום דסבירא להו דגם בלי זה איכא גלוי דעת שמגרשה בספר כריתות זה וספר כריתות נקרא לכו"ע אף בלי ה"ודן" כנ"ל.

19וסרה ממילא קושית הר"ן הנ"ל.