דרכי משה (עמיאל), דרכי הקנינים, שמעתתא ז' גדרי זיקה ד

1ראיה דגם התוס' מודים דמביטים אנו בזה רק על הבכח, מחילוקם שחלקו בין ודאי סוטה לספק סוטה לענין חליצה. - חקירה בהגדר דספק סוטה ברה"י טמא אם הודאי נאמר על המציאות או רק על הדין. - ונ"מ אם חייב בספק טומאת מת על ביאתו למקדש. - באמת מצינו בזה מחלוקת אמוראים בירושלמי נזיר. - ומדברי התוס' הנ"ל יש ראיה דהוא רק בדין וע"כ לא שייך בספק סוטה לומר כל שאינו עולה ליבום אינו עולה לחליצה. - ומסוטה שהוא מקור בית אב לכל הדין דספק טומאה ברה"י אנו למדים דהודאי טומאה שבזה נאמר רק על הדין ולא על המציאות. - וממילא לפ"ז אין ראיה מהתוס' הנ"ל דדוקא כשאינו עולה ליבום אף בכח אז אינה עולה לחליצה. - ובזה מסולקת גם הערתנו מחליצת מעוברת. - ובזה מסולקת ראית הרשב"א בריש יבמות מנודרת הנאה.

2ובעצם החקירה, אם בהא דכל שאינה עולה ליבום מביטים אנו על הבכח, או גם על הבפועל, נ"ל לכאורה להביא ראיה, דאף התוס' מודים דמביטים אנו בזה רק על הבכח - מדברי התוס' יבמות (יא, א ד"ה צרת סוטה), שהקשו שם, מ"ט דספק סוטה חולצת ולא מתייבמת, אחרי דבסוטה עשה הכתוב ספק כודאי? ותרצו: "דדוקא להחמיר עשה הכתוב ספק כודאי, ולא להקל לפוטרה בלא חליצה". ואם נימא דמביטים אנו בזה על הבפועל, איך יתכן בזה להפריד בין הדבקים, בין יבום לחליצה, הא סוף סוף כיון דלהחמיר עשה הכתוב ספק כודאי, הלא אינה עולה ליבום מצד ודאי, הרי שוב אין כלל ספק בהחליצה, דהא זהו ודאי דאינו עולה ליבום בפועל, אלא שמע מינה, דרק אז אינה עולה לחליצה כשאינה עולה ליבום אף בכח, ובכח, זאת אומרת, בעצם הדבר נשאר הספק במקומו, אחרי דרק להחמיר עשה הכתוב ספק כודאי.

3אולם באמת בין כך ובין כך אי אפשר לנו להבין את דברי הנ"ל בלי הקדמה יסודית בהגדר דספק טומאה ברשות היחיד טמא.

4דהנה יש לחקור בהא דעשה הכתוב ספק טומאה ברה"י כודאי, אם הודאי הוא על המציאות, או רק על הדין; למשל, כשספק נגע במת או לא, אם נימא דתפסה התורה דודאי נגע במת, או דרק הדין הוא ודאי, אבל עצם המציאות של נגיעה במת נשארה אף לאחרי גזירת התורה בספק.

5והנה להאופן הראשון, הסבה של ספק טומאת מת, למשל, היא אותה הסבה ממש של טומאת מת ודאית, שהיא הנגיעה במת ממש; אבל להאופן השני סבה חדשה נתוספה בזה, הסבה של ספק טומאה, דגם זו היא סבה מיוחדת המביאה לטומאה, והוא טמא לא מצד שנגע במת, אך מצד הסבה של ספק הנגיעה.

6ונ"מ אם חייב בספק טומאה כזו על ביאתו למקדש, אחרי דקי"ל דגם בטומאת מת כל שאין הנזיר מגלח עליו אינו חייב על ביאת מקדש, ולא דין הטומאה בעצמה מביא עליו את החיוב, אך בעינן לזה דוקא סבת הטומאה של מת; ובנ"ד נהי דהוא טמא ודאי, אבל סוף סוף סבה חדשה נתוספה בזה, הסבה של ספק טומאה, ולא מצינו על סבה מיוחדת כזו שיהא הנזיר מגלח עליו, וממילא אינו מחוייב ג"כ על ביאת מקדש.

7ואמנם עצם הספיקות הנ"ל כבר הוא מחלוקת אמוראים בירושלמי (נזיר פ"ח ה"א): "נזיר שנטמא בספק רה"י, רבי אושעיה אמר הנזיר מגלח, ריו"ח אמר, אין הנזיר מגלח" וכו', ואת הסבר המחלוקת הזו עפ"י החקירה הנ"ל בקירוב, אומרים משמו של הגאון מרן ר' חיים הלוי מבריסק זצ"ל.

8ואנחנו הבאנו זאת רק בנוגע לענינינו, ולומר כי מדברי התוס' הנ"ל שמסבירים את ההבדל בין זונה ודאית לסוטה לענין חליצה כנ"ל, כי מזה יש ראיה, דהגדר של ספק כודאי בטומאת רה"י הוא רק בדין ולא במציאות, דאי במציאות הרי יש בכל סוטה סבה של זנות, ובהכרח שהסבה תגרור את המסובב, וכמו זונה ודאית מביאה לזה שפוטרתה אף מחליצה, מטעם כל שאינה עולה ליבום, ה"נ צריך להיות ככה גם בסוטה, אלא ודאי דרק בדין הוא, והדין נאמר רק על החומרא המסתעף מהדין ולא על הקולא; ואי משום דכל שאינה עולה ליבום אינה עולה לחליצה, אבל הלא גם בהכלל הזה אנו מוצאים הבדלים, דרק כשאינה עולה ליבום מכח לאו שיש בו כרת אמרינן את הכלל הזה, אבל אם אינה עולה ליבום רק מכח לאו בעלמא הרי עולה שפיר לחליצה; אלא שסוטה ודאית, כשודאי זינתה היא יוצאת מן הכלל משום הגזה"כ דטומאה כתיב בה כעריות, אבל עכ"פ לא הדין של זו פוטרתה מן החליצה, הא בדין היא רק מחייבי לאוין בעלמא שאין בהם כרת וחולצות ולא מתייבמות, אלא דהמציאות של זנות היא שעושה אותה ליוצאת מן הכלל; וכיון דבספק סוטה יש לזה רק הדינין של ודאי סוטה, אבל לא את המציאות, הנה נהי שאינה עולה ליבום, אבל סוף סוף אין לה את השם זונה שתהא נכללת בשביל זה בכלל עריות שנאמר בהן טומאה.

9ואחרי דסוטה הוא המקור בית אב לכל הגדר דספק טומאה ברה"י, הנה ממילא בא זה ולמד על זה, דגם בסוטה וגם בכל ספק טומאה הודאי הוא רק על הדין ולא על המציאות; וממילא כל הדברים המסתעפים מהדין המופשט של הודאי ישנם גם בהספק, אבל הדברים המסתעפים רק מהמציאות הפרטית, להם יש תוקף רק בודאי ולא בספק.

10והמשל הפטור מחליצה, דגם בסוטה ודאית הוא דבר המסתעף רק מהמציאות הפרטית של הזנות ולא מצד הדין המופשט הכללי, דהלא זהו רק דין של חייבי לאוין, בזה לא נעשה ספק כודאי; וכן ביאת מקדש וגלוח הנזיר שיש בטומאת מת, הנם דברים המסתעפים לא מעצם דין הטומאה המופשטת, והראי' דבכל הטומאות, גם אלה שיש להן אותו החומר של טומאת מת, אין הדינים הללו, וע"כ דהם מסתעפים רק מהמציאות הפרטית של טומאת המת, שם אין הדין של ספק כודאי.

11ונחזור לענינינו, דשוב אפשר לומר, דהגדר דשאינה עולה ליבום, נאמר אף במקום שאינה עולה רק בפועל לבד, כמו, למשל, הציור של אשת איש שגרש הראשון עמ"נ שלא תנשא לפלוני וכשיטת הרמב"ן (יבמות ב, א והבאה לעיל פרק ב) דפטורה אף מחליצה, משום דס"ס אינה עולה ליבום מצד איסור ערוה. אבל בנ"ד גם המניעה בפועל, אינה מניעה מצד איסור ערוה, אחרי דבזה לא הזנות היא הגורמת, דהא עצם הזנות נשאר בספק, אלא סבה חדשה נתוספה בכאן, סבה של ספק זנות וע"ז לא נאמר כלל טומאה כעריות, הרי גם המניעה שבפועל אינה מניעה של ערוה ככל עריות.

12וממילא מובן דתסולק בזה הערתנו בפרק ב מחליצת מעוברת דשמה חליצה, כנ"ל, דשם שהדבר נוגע רק לאיסור ולא לטומאה, הנה דבר שאינו צריך לפנים, דאף הסובר דספיקא דאורייתא מן התורה לחומרא, ואף לאלה הסוברים דהחומרא גופא הוא בגדר ודאי ולא בגדר ספק (עי' בספרנו דרך הקודש שמעתתא ט פרק יד), אבל עכ"פ רק הדין אפשר להיות בגדר ודאי ולא המציאות, כמובן מאליו; הנה אף אם נימא דגם כשאינה עולה ליבום בפועל נמי אינה עולה לחליצה, אבל ס"ס זה דוקא שהמניעה בפועל הוא מצד איסור ערוה, ולא כשכל המניעה הוא מצד סתם איסור בעלמא, למשל, במעוברת גופא דאסורה משום ספק איסור אשת אח אבל אם באמת קמי שמיא גליה שתפיל את העובר, הנה אע"פ שספיקא דאורייתא לחומרא, סוף סוף סבת האיסור באופן הנ"ל היא כבר איננה סבת אשת אח, אך איסור סתמי, שסבתו הוא הדין הכללי של ספיקא דאורייתא לחומרא, ובאופן כזה לא מיקרי כלל אינה עולה ליבום מצד איסור ערוה, כנ"ל.

13ועי' ברשב"א ריש יבמות (ב, א), שהביא בתור דוגמא לחידושו דבאיסור משום תנאי חולצת אם כי אינה מתיבמת וכתב: "והרי זו כנודרת הנאה מיבמה בחיי בעלה דתנן בפ' ב"ש (קיא, ב) דכופין אותו לחלוץ לה, והרי זו אינה עולה ליבום דבר תורה דקיימא עליה בלאו ועשה, ואעפ"כ עולה לחליצה משום דדבר אחר גרם לה".

14ולפי דברינו אין הנידון דומה לראי', דכפי האמור כל הטעם של הרשב"א בתנאי דחולצת הוא משום דה"אינה עולה ליבום" בזה הוא רק מצד העכוב שבפועל, כי בכח היא ראויה ג"כ ליבום, אבל בנדר הרי הוא להיפך, דשם היא אינה עולה ליבום אף בכח אחרי דנדר הוא איסור חפצא, וזה הוא ההבדל בין איסור חפצא לאיסור גברא, שהשני הוא רק איסור בפועל, אבל הראשון הוא איסור בעצם; אלא משום דס"ס אינו איסור ערוה, אף בפועל, דלא משום ערוה אסורה לו, אלא משום איסור נדה, אכן בתנאי אם כי בעצם אינה אסורה לו, אבל סוף סוף בפועל אם ייבמה הרי יהיה בזה איסור ערוה.

15וזהו באמת דעת הרמב"ן שמבדיל בין תנאי לנדה.