דרכי משה (עמיאל), דרכי הקנינים, שמעתתא ז' גדרי זיקה ז

1השקלא וטריא של הירושלמי אם יעבור לאבא שאול על הלאו של לא תהיה אשת המת החוצה. - זה יובן עפ"י הנחת הראשונים בהא דיבמה שהותרה ונאסרה הנ"ל. - החקירה בגדר זיקה אם היא המשכת האישות או מעין אישות חדשה. - והירושלמי שחפץ לומר, דאפשר שעל היבם גופא יהיה האיסור של לא תהיה אשת המת משמע דסובר כהצד הראשון. - האמת היא שיסוד האיסור הוא מצד אשת המת וה"יבמה יבוא עליה" הוא מעין טעם לדבר. - זיקה הוא קנין אישות בכח מעין גדר דכל העומד. - חילוק הירושלמי בהמסקנא הוא מעין חילוקו של התוס' בהגדר דכל העומד, שרק אז אמרינן כל העומד היכי דלא יצא הדבר לגמרי מכח אל הפועל, אבל אם יצא ע"י עקירה לא אמרינן כל העומד. - לפ"ז יתחדש דבכל חייבי לאוין ועשה אם מיבמה יעבור גם על הלאו של לא תהיה אשת המת החוצה.

2בירושלמי בריש פרקא קמא דיבמות: "רב הונה פתר מתני' מצות תאכל וכו'. כיוצא בו, יבמה יבא עליה מצוה, לפי שהיתה בכלל היתר עד שלא נשאת לאחיו. רצה לכנוס לשם תואר כונס, לשם ממון כונס, נשאת לאחיו ונאסרה ומת אחיו בלא בנים חזרה והותרה. יכול תחזור להיתירה הראשון וכו' תלמוד לומר, יבמה יבא עליה מצוה. אתיא דר' הונה כאבא שאול, דתניא אבא שאול אומר, הכונס את יבמתו לשם נוי או לשם דברים אחרים, הר"ז בעילת זנות וקרוב להיות הולד ממזר. מה אבא שאול כרבי עקיבא, דר' עקיבא אמר יש ממזר מיבמה? מה דא"ר עקיבא ביבמה שזינתה מה דאמר אבא שאול ביבמתו".

3והנ"ל בביאור השקלא וטריא של הירושלמי עפ"י דברי הרשב"א ביבמות (מא, א סוד"ה מתני' שומרת יבם) בהא דיבמה שהותרה ונאסרה וחזרה והותרה דתחזור להיתירה הראשון, שכבר הבאנו כמה פעמים בהפרקים הקודמים (פרקים א, ו), ויוצא לנו מזה, דיש ציור שלא יקיים מצות יבום, ובכ"ז לא יעבור על איסור אשת אח. ואנו צריכים להוכיח מזה עוד הנחה, דהזיקה כשהיא לעצמה גם כשאין עמה מצות יבום מסלקת את האיסור אשת אח, כנ"ל. ולפ"ז הרי אי אפשר לפרש, דאבא שאול סובר דכשכונס לשם נוי או לשם דברים אחרים הוא פוגע באיסור אשת אח ממש, דאיך יתכן זאת, דנהי דסובר דבאופן כזה אינו מקיים את מצות יבום, אבל דל מצות יבום מכאן, סוף סוף הרי לא גרע זאת מיבמה שהותרה ונאסרה, דעכשיו בודאי לא יוכל לקיים מצות יבום, ובכ"ז כיון דהזיקה עמדה שעה אחת, תו אין כאן איסור אשת אח, והלא לא גרע הא דכונסה לשם נוי מנאסרה לגמרי? וזה שהיה קשה לו להירושלמי בהא דאמר אבא שאול "וקרוב להיות הולד ממזר" לאיזה איסור ערוה הוא מכוון, אחרי דאיסור אשת אח כבר פקע כנ"ל?

4ורצה הירושלמי לחדש, דבנ"ד יהיה על היבם גופא האיסור של "לא תהיה אשת המת החוצה לאיש זר".

5ולכאורה נראה זה כמלתא דתמיהא, דאיך שייך בהיבם גופא האיסור של לא תהיה אשת המת החוצה לאיש זר?

6אכן אפשר להבין זאת עפ"י החקירה הידועה שכבר הבאנוה איזו פעמים (עי' בספרנו ח"א שמעתתא ד פרק ג, ושמעתתא ה פרק טז) בהגדר זיקה, אם היא המשכת האישות הראשונה, או מעין אישות חדשה. ובאמת מלשון הכתוב "לא תהיה אשת המת החוצה לאיש זר" משמע יותר כהצד הראשון, זאת אומרת, דלגבי כל העולם כולו היא נחשבת עדיין בתור אשת המת, דעדיין נמשכת לגבייהו בבחינה ידועה האישות הראשונה.

7אולם לכאורה כל היסוד של הרשב"א הנ"ל וכן הסברו של הרמב"ן בהא דאמרינן (כ, ב) "מסתברא הא תפסי בה קידושין והא לא תפסי בה קידושין" בנוי על זה שזיקה היא מעין קידושין, והיכי דאין קידושין תופסין גם זיקה אינה נתפסת כנ"ל, ומשמע בבירור כהצד השני דזיקה היא מעין אישות חדשה של האח החי.

8וצריכים אנו לירד לתוך מקורו של דבר, דבאמת זיקה גופא לא כתיבה בתורה, אך המקור לזה הוא הכתוב "לא תהיה אשת המת החוצה לאיש זר יבמה יבא עליה ולקחה לו לאשה ויבמה" (דברים כה, ה), ואמנם זה מורה לנו דעצם הזיקה היא מצד "אשת המת", זאת אומרת, דלגבי כל העולם כולו עדיין האישות הראשונה נמשכת כנ"ל, והיבמה יבא עליה וכו' הוא טעם לדבר, דלכן נמשכת האישות הראשונה, יען שהיא מיוחדת ליבם, שגם הוא בא מכח האישות הראשונה, כדאמרינן בסוטה (ה, ב): "והלכה והיתה לאיש אחר, לאיש אחר ולא ליבם", דהוא אינו נחשב לאחר, וכדאמרינן בכתובות (נח, א): "היבם אינו מאכיל בתרומה, מאי טעמא קנין כספו אמר רחמנא והאי קנין דאחיו הוא".

9ובאופן כזה היא אמנם אסורה לכל העולם מצד המשכת האישות הראשונה, ובכ"ז איסור אשת אח כבר פקע בכ"מ שיש זיקה עליה אף דאין בה מצות יבום כנ"ל, כיון דהזיקה גופא היא מעין אישות להיבם, אם כי גם הוא בא מכח האישות הראשונה כנ"ל.

10ואע"ג שאמרנו דה"יבמה יבא עליה" הוא הטעם להלאו דלא תהיה אשת המת כנ"ל, ולפ"ז הרי גם בחייבי לאוין תתבטל הזיקה, אחרי דס"ס אינה עולה ליבום, אכן זהו נכלל בהא דאמרינן "מסתברא הא תפסי קידושין" וכד' רש"י שם ד"הלכך קרינן בה לקחת בדיעבד", וממילא גם בזה יש הטעם של "יבמה יבא עליה ולקחה".

11ורק ע"י זה יצויר הדבר של הירושלמי שהיבם גופא כשכונסה לשם נוי, יעבור על הלאו דלא תהיה אשת המת החוצה, דמובן דאם הלאו הזה היה בא מצד האישות החדשה של היבם, הרי אי אפשר לבוא מכח הלאו הזה על היבם גופא, ואם הגדר זיקה היה רק המשכת האישות הראשונה הרי אי אפשר היה לומר, דבשביל כך, בשביל הזיקה גופא, אף במקום שליכא מצות יבום מתבטל כבר איסור אשת אח; אלא כדאמרן, דעצם הזיקה היא המשכת האישות הראשונה, אך מכח האישות הראשונה גופא מסתעפת אישותו של היבם מצד המצוה של "יבמה יבא עליה" כנ"ל.

12ותהיה אישותו של היבם ע"י הזיקה מעין הגדר ד"כל העומד" בכ"מ, דמאחרי שהוא יכול לבוא עליה בעל כרחה ובלי קדושי כסף כלל, הרי ע"כ דיש להיבם עליה קנין בכח גם טרם שנעשה הקנין בפועל ע"י הביאה.

13ובאמת זוהי ההגדרה היותר מתאימה לזיקה, שהיא קנין אישות בכח, וכבר עמדנו על זה במקום אחר, שהגדר כל העומד הוא דבכמה ענינים אנו חושבים את הבכח כאילו כבר עשה בפועל (עי' בס' "דרך הקודש" שמעתתא יג פרק ג).

14ובזה היתה השקלא וטריא של הירושלמי, דמקודם סבר, דשם ביבמה שהותרה ונאסרה, אע"ג דעכשיו כבר אין מצות יבום עליה, בכ"ז אין גם איסור אשת אח מצד הזיקה שהיתה עליה, ה"נ גם לאבא שאול כשכונסה לשם נוי אין רק האיסור של לא תהיה אשת המת החוצה, ולא איסור אשת אח, דזה כבר נפקע ע"י הזיקה.

15אכן לבסוף מחלק הירושלמי בין הנושאים הללו, והחילוק הוא שוב בהגדר דכל העומד, והוא מעין חילוקו של התוס' במנחות (מז, א ד"ה עד שישחוט לשמן) שכתבו: "תימה, למה לי זריקה, הא בפ"ק דפסחים (יג, ב) מסקינן דר' אלעזר ברבי שמעון סבר לה כאבוה דאמר כל העומד לזרוק כזרוק דמי? ותירץ ריב"א, דזריקה שלא לשמה גרע מנשפך הדם.

16וההסבר הוא, דהגדר דכל העומד שייך רק כשלא יצא הדבר לגמרי מכח אל הפועל, אבל אם יצא ע"י עקירה שעקר את הדבר מכפי שעמד בכח, כמו שאמרו שם "דשלא לשמן עוקר הקרבן ועושהו קרבן אחר", שם לא שייך הגדר הזה.

17וזהו שמחלק הירושלמי בין יבמה שהותרה ונאסרה, דהזיקה לא באה מכח אל הפועל כלל, ובין הא דאבא שאול כשנכנסה לשם נוי; דבהראשון אמרינן שפיר, דע"י הזיקה לבדה נפקע האיסור אשת אח, אבל בהשני, שהדבר אמנם יצא מכח אל הפועל, אבל בעקירת המכוון של המצוה, נתבטל ע"י זה הבכח גופא ותו יש איסור אשת אח עליה וע"כ "קרוב להיות הולד ממזר".

18אבל עכ"פ מהירושלמי הנ"ל אנו רואים דבר חדש, דאפשר במציאות שגם היבם גופא יעבור על הלאו דלא תהיה אשת המת החוצה כנ"ל.

19וממילא אע"פ שהוכחנו בפרק א' דבחייבי לאוין ועשה, דחולצות ולא מתיבמות, אם עבר ויבמה אינו עובר על איסור אשת אח, אבל אפשר דיעבור, אם מיבמה, מלבד על הלאו ועשה גם על הלאו דלא תהיה אשת המת החוצה, מאחרי דהזיקה לא נפקעה והיא אסורה לכל העולם מצד הלאו הנ"ל, הנה כשם שהיא אסורה לכל העולם כולו, כך היא אסורה גם להיבם מצד הלאו הנ"ל אחרי דאין מצות יבום עליו. ולא דמי ליבמה שהותרה ונאסרה וחזרה והותרה, דשם בשעה שנאסרה נפקעה הזיקה וממילא נתבטל הלאו של לא תהיה אשת המת החוצה, ואחרי שנתבטל שוב אינו חוזר וניעור, כמו שמצות יבום אינה חוזרת עוד לשיטת הרשב"א הנ"ל; משא"כ בחייבי לאוין ועשה דנשאר הלאו הנ"ל לכולי עלמא, אפשר דהוא נשאר גם ליבם".

20ונרויח בזה לבאר את מה שהתלבטנו בפרק הקודם בהא דצרת סוטה אסורה כמבואר ביבמות (יא, א). ושאלנו, איזה שם איסור יהיה על הצרה, אחרי דבודאי אין שם סוטה עליה, ואיסור אשת אח לא שייך בה כיון דעל הסוטה גופא אין האיסור הזה כנ"ל, וביחוד קשה גם אחרי ביאורנו בפרק הנ"ל בהא דמחזיר גרושתו משניסת, דרוצה הגמ' לומר (שם יא, ב), דגם צרתה כמותה, ושם בודאי קשה כנ"ל? אך לפ"ז יהיה במחזיר גרושתו משניסת ומת, אסור ליבם מצד "לא יהיה אשת המת החוצה", וכיון דלר' יוסי בן כיפר טומאה כתיב בה כעריות, הנה זה האיסור גופא יהיה גם על הצרה, מאחרי דמקרא אנו למדים דהיא פוטרת את צרתה ואין כאן מצות יבום כנ"ל.