דרכי משה (עמיאל), דרכי הקנינים, שמעתתא ח' דרכי הויה ויציאה י

1תירוצה של הגמ' בגיטין בשליחות דבע"כ דבגירושין איתא ובקדושין ליתא לפי' התוס' דבקדושין אין חידוש. - ההסבר הוא כנ"ל משום דבקדושין לא שייך בשליחות הגדר של מסירת כח. - אכן עדיין יוקשה דהא יש חידוש בדבר שלא נבוא בזה מטעם זכיה. - שיטת הר"י בר ברזילי דבקטן שקידש לו אביו אשה יש לבוא בזה מטעם זכיה. - קושית הנודע ביהודה מקטנה אפשר לישב עפ"י דברי הרשב"א בטעמו של דבר דאינה מועילה זכיה בהפרשת תרומה. - קושיתו דהא חובה הוא לו שנאסר בקרובותיה ומתחייב במזונותיה יש לישב עפ"י דברי הר"ן בפרוזבול. - ועוד דכך היא המדה בכ"מ שיש זכות וחובה ביחד דאמרינן לבסוף איגלאי מלתא למפרע. - הקושיות שהקשה הנודע ביהודה מראיות מפורשות מגמ' יש לישב עפ"י ההנחה דהר"י בר ברזילי קאי בשיטת הספרדים בהגדר זכיה. - להצרפתים גדר הזכיה הוא מצד הזוכה ולהספרדים הוא מצד המזכה. - ולפ"ז כ"ז שהוא קטן לא חלה האישות והקדושין פועלים רק שלא יוכל לחזור כשיוגדל. - הנודע ביהודה בא בקושיותיו הנ"ל מטעם התראת ספק, אכן לדברינו גם זה לא קשה. - ובזה תתישב גם הקושיא מקידושי קטנה. משום דלשיטת הספרדים אינו פועל גדר הזכיה רק לגבי המקנה ולא לגבי הקונה. - ובזה יובן תירוץ הגמ' הנ"ל דבאמת בקדושין לגבי האשה לא שייך כלל הגדר זכיה. - וראיה לזה משיטת הרמב"ם בקטן.

2גיטין (י, א): "והא חזרה גופה איתא בקדושין בשליחות בע"כ דבגירושין איתא ובקדושין ליתא", ובתוס' שם (ד"ה בשליחות): "פי' בקונטרס והכי קתני בזו שוו גיטי נשים ושיחרורי עבדים, ששליח זה נעשה שליח אצלו בע"כ, ואם רצה הבעל חוזר וכו'. ואין נראה, דאי מיירי בשליחות בעל כרחייהו, רבנן נמי מודו דחוזר בעבד? וכו' ונראה כפר"ח, דכיון דבעבד ואשה איכא שליחות בע"כ הוה אמינא דאין יכול לחזור וכו' אבל בקדושין דאין בע"כ פשיטא דחוזר ומילתא דליתא בקדושין היינו דליכא חידוש בקדושין".

3ומובן דעדיין צריך הדבר הסבר "מה ענין שמיטה להר סיני", ומה ענין לשלילת חזרתו של המשלח מצד שהוא יכול לגרשה בע"כ.

4אכן לפי מה שביארנו בהפרקים הקודמים, בטעמו של דבר שהקדוש מרדו"ש מחלק בין קדושין לגיטין, דבגט שליח עושה שליח ולא כן בקדושין, דכיון שהוא זקוק לרצונה הוה בגדר מילי ומילי לא מימסרי לשליח, דהוא משום דהגדר של מסירת כח שייך רק במקום שהשליח יכול לגמור את כל הדבר כנ"ל, לפ"ז יש לנו נימוק טוב במה לתלות את שלילת החזרה של המשלח בהבע"כ של האשה.

5דאם הגדר דשלוחו של אדם כמותו הוא ביחס לבד, שפעולת השליח מתיחסת אל המשלח כנ"ל, הרי איך סלקא דעתך שהשליח יעשה את הפעולה, אחרי שכבר חזר המשלח מזה, אבל כיון, דכאמור, יש גם בשליחות הגדר של מסירת כח, הוה אמינא, דכיון דהמשלח מסר לו את הכח והוא עושה שוב את הדבר בכח עצמי, הנה חזרתו אח"כ לא מעלה ולא מורידה עוד, וקמ"ל דאעפ"כ יכול לחזור, משום דע"י החזרה הוא מבטל את המסירת כח מעיקרה.

6וממילא ניחא, דהר"ח סובר כנראה כמו הקדוש מרדו"ש הנ"ל, דהגדר דמסירת כח שייך רק במקום דנמסר להשליח הכח לגמור את הדבר, אבל בקדושין כיון דדרושים אנו לרצונה, לא שייך בזה הגדר דמסירת כח, אלא רק הגדר של יחס לבד כנ"ל, וממילא פשיטא הוא דחוזר.

7אכן בכ"ז עדיין הדבר צריך ביאור, דנהי דמצד השליחות פשיטא הוא דהמשלח יכול לחזור כנ"ל, אבל עדיין הרי יש גם בקדושין חידוש מצד זכיה, דהא באמת סלקא דעתך אמינא דהקדושין זכות הוא לאשה וזכין לאדם שלא בפניו כמו בשיחרור, ומובן דמצד זכיה אין הבדל כלל אם אפשר בזה שליחות בע"כ או לא, וכל המקור דזכין לאדם שלא בפניו הוא במתנה, דגם שם לא שייכת שליחות בע"כ? ועי' ברש"י שפירש בהקושיא והא חזרה גופה איתא בקדושין: "דאין זכות הוא לה דאסר לה אכ"ע ומשום האי שטרא אינו מתחייב במזונותיה". ונראה שהיה קשה לו לרש"י שכיון דאמרינן לקמן (יב, ב) דגירושין חוב הוא משום שמפסידה במזונות הרי ממילא הקדושין זכות הוא לה, וע"כ פירש כנ"ל, אבל עכ"פ אין כל פשיטות בזה וטובא קמ"ל?

8והנ"ל בזה, דהנה ידועה שיטת בר ברזילי דקטן שקידש לו אביו אשה, יש לחוש שתצטרך גט משום דזכין לאדם שלא בפניו כמבואר במהרי"ק (שורש לב): "מצאתי כתוב, ר' נתן המכירי שאל מאת רבינו יצחק ב"ר יהודה, בן י"א שנים שקידש לו אביו בטבעת ועדים, אם ימאן צריכה גט או לא. והשיב, שצריכה גט, שמצינו בכל מקום שזכין לאדם שלא בפניו". ועיין במל"מ (פ"ו מגירושין הל' ג) שסובר דזהו לא חששא מדרבנן, אך מדאורייתא ממש, ואמנם עיין בנודע ביהודה (מהדו"ק אה"ע סי' סב) שמוכיח דרק מדרבנן חייש ליה המהרי"ק, אבל באמת אין הוכחותיו מספיקות, כאשר נבאר בזה.

9דהנה מה ששואל, דא"כ הרי גם בקטנה יתומה היה לנו לחוש בקדושיה שנתקדשה ע"י אמה ואחיה מדאורייתא מטעם זכיה, והלכה פסוקה היא דתצא במאון? אפשר לישב בנקל עפ"י המבואר ברשב"א נדרים (לו, ב), דלא אמרינן זכין לאדם שלא בפניו, אלא היכא דזוכה המקבל באיזה דבר כמו במזכה חפץ לפלוני, או במזכה גט לאשתו או במפריש משלו, אבל לא בנ"ד שאינה זוכה בשום חפץ, אך להיפך החפץ יוצא מרשותה. ועי' מה שכתבנו בספרנו זה (שמעתתא ד פרק ב), דאע"ג שאמרינן זכיה מטעם שליחות הוא רק בקנין, היינו דקנינו של הזוכה מועיל למי שזכות הוא לו הדבר כמו בשליחות, אבל לא בפעולה, שנימא דהוה כאילו הוא, מי שהדבר הוא זכות לו, עשאה בעצמה. ולהכי לא שייך הגדר זכיה רק בהכנסה, שע"י הזכיה נכנס איזה דבר לה מזוכה, אבל לא בהוצאה. וממילא מובן, דשייך הגדר זכיה בקדושין רק לגבי הבעל שהאיש קונה ונכנס דבר חדש לרשותו, אבל לא לגבי דידה, שהיא אינה מכנסת שום דבר לרשותה, אך אדרבא מוציאה את עצמה מרשותה ונקנית לרשותו של הבעל, ולהיפך בגט יהא שייך הגדר זכיה רק גבי האשה, כמו שמספקינן בסוף יבמות (קיח, ב) לענין המזכה גט לאשתו במקום יבם, מפני שע"י הזכיה היא קונה את עצמה; אבל לא ישתמט שום אחד לומר, שתועיל זכיה לגבי הבעל, ואף אם לא יאמר ליתן את הגט ניתן אנו מטעם שיודעים אנו שזכות הוא לו הדבר, משום דע"י הגט איננו קונה מאומה, אך להיפך הוא נעשה למקנה.

10עוד הקשה שם הנודע ביהודה, איך שייך הגדר זכיה בקדושין, והלא חוב הוא לו שנאסר בקרובותיה? וע"ז דחק לומר, דמיירי שאין לה קרובים משבעה קרובים הנאסרים בגינה, אבל עדיין יקשה, שהא חוב הוא לו שמתחייב בשארה כסותה ועונה.

11אכן באמת גם זה אפשר לישב עפ"י דברי הר"ן (גיטין יט, ב ד"ה ומסתברא) שמטעים הא דאמרינן (לז, א) לענין פרוזבול, דאם אין לו ללוה קרקע מזכהו המלוה קרקע כל שהוא, אע"ג דאין חבין לאדם שלא בפניו, משום דאין אנו מביטים על מה שיכול להסתעף אלא על עיקר הדבר, וס"ס עצם הקרקע שזוכה הלוה הלא זכות הוא עבורו, אם כי מזה מסתעפת גם חובה דע"י זה יכתוב המלוה פרוזבול ויגבה גם מגלימא דעל כתפיו. וה"נ האיסור בקרובותיה וחיוב שארה כסותה ועונתה הוא רק דברים המסתעפים; ובשביל זה אמרינן דהמתנה עמ"נ שאין לך עלי שארה כסותה ועונתה, דהוה מתנה ע"מ שכתוב בתורה, כפי שביארנו בספרנו "דרך הקודש" (ח"א שמעתתא ג פרק כג).

12וביחוד לפי מה שביאר שם מקודם הנודע ביהודה בעצמו, שכשיגדל הקטן יכול למחות מדמה זאת להא דכתבו התוס' בכתובות (יא, א ד"ה מטבילין) שהא דגר קטן מטבילין אותו על דעת ב"ד מצד זכין לאדם שלא מפניו הוא מן התורה, ואפ"ה כשהגדיל יכול למחות, משום דאיגלאי מילתא למפרע דלאו זכות היא לו. ואמנם זהו הכלל בכ"מ שיש שם זכות וחובה ביחד, דבזכות גרידתא אינה מועילה גם בשתק ולבסוף צוח כמבואר בב"ב (קלח, א) ולא אמרינן דאיגלאי מלתא למפרע, ולהיפך בחוב גרידתא אינו מועיל אף אם מתרצה אח"כ. אכן במקום שיש זכות וחובה ביחד, למשל בגר שם אמרינן דתלוי ברצונו שאח"כ, אם מתרצה איגלאי מלתא למפרע בחיוב, ואם אינו מתרצה הוברר הדבר למפרע בשלילה. וה"נ אף אם לא נדמה זאת להא דהר"ן הנ"ל, כי שם החוב אינו מסתעף ישר מהזכיה, אלא ע"י ההלואה הקודמת, משא"כ בנ"ד כמובן מאליו, בכ"ז אם מחד גיסא יש בזה זכות שהוא קונה את האשה, ומאידך גיסא יש בזה חוב שנאסר בקרובותיה ומתחייב בשארה כסותה ועונה, הדבר תלוי ברצונו אח"כ, ואם מתרצה איגלאי מלתא למפרע, ולא דמי לחובה מוחלטת שאינו מועיל גם רצונו אח"כ כנ"ל.

13והנה הנודע ביהודה בא עוד על שיטת מהר"י ברזילי הנ"ל בחבילי קושיות מראיות חזקת מהגמ' נגדו.

14א) מהא דקדושין (יט, א): "אמר רבי זירא ת"ש וכו' פרט לאשת קטן, ואי אמרת מיעד א"כ מצינו אישות לקטן", ולהשיטה הנ"ל הרי בלא"ה מצינו אישות לקטן כשקידש לו אביו אשה, וגם אליבא דמסקנא דאין יעוד אלא בגדול ואינו יכול ליעד לבנו קטן, יקשה מדוע באמת לא יוכל ליעד מטעם דזכין לאדם שלא בפניו?

15ב) מהגמ' דגיטין (פה, א) "בעי מיניה רבא מר"נ, חוץ מקדושי קטן מהו, מי אמרינן השתא לאו בר הויה הוא", ולדעת הנ"ל הרי גם קטן בר הויה הוא רק שלא יקדש הוא עצמו אלא שאחר יזכה בשבילו לשמו?

16ג) לפ"ז למה היה לרבנן לתקן נשואין לחרש הרי יכול להיות בו קדושי תורה ע"י פקח, שבודאי אין חילוק בין אב לאחר כשאנו באים מטעם זכין לאדם שלא בפניו?

17אכן באמת גם את כל אלה אפשר לישב אם נניח דהר"י בר ברזילי הנ"ל סובר כשיטת הספרדים בזכיה, דהזכיה אינה מועלת רק לענין זה דהמזכה לא מצי תו למיהדר, אבל הקנין למי שזכות הוא לו הדבר יעמד רק כשמטי לידיה. ולכן גם באומר תנו שיחרור זה לעבדי, לחכמים דסברי דזכות הוא לעבד שיצא מתחת רבו לחירות, הנה "נהי דלהכי זכה ביה דלא מצי למיהדר, מיהו מודו רבנן דכל כמה דלא מטא גיטא לידיה לא הוה משוחרר" (לשון רש"י בגיטין ט, ב ד"ה לא יתנו לאחר מיתה). ועי' בספרנו זה (שמעתתא ד פרק י) שביארנו, דהמחלוקת בין הצרפתים והספרדים הוא בעצם גדר הזכיה, דלהצרפתים פעולת הזכיה הוא מצד הזוכה, וזהו כוונתם באמרם דזכיה הוא מטעם שליחות; ולהספרדים הוא בהיפך מצד המזכה, כלומר, דלאלה האחרונים החידוש שבזכיה הוא בזה, דאע"ג דהזוכה אינו יודע כלל מזכיתו וממילא לא התהוה עוד הקנין משני הצדדים, בכ"ז מצד אחד, מצד המזכה שידע מזה והתכוון לזכות, שפיר נגמר ונחלט הדבר. ומזה באו לההנחה, דהאדון שאמר תנו שטר שחרור זה לעבדי, דהוא לא מצי למיהדר דמצדו כבר הוחלט הדבר, אבל העבד שלא ידע מזה אינו נעשה עדיין משוחרר. ובאמת לקחו את היסוד הזה מהא גופא דזכין לקטן, שהיה קשה להם לשיטת הספרדים דזכיה היא מטעם שליחות, ונחשב כאילו הזוכה בעצמו עשה זאת, א"כ איך מועלת זכיה בקטן אחרי דאין מעשה קטן כלום? אבל לדידהו דהוא מצד המזכה ניחא, דס"ס המזכה מצדו כבר החליט את הזכיה בשביל הקטן והוא אינו יכול לחזור, אם כי הקטן יוכל לחזור עד שיגדיל.

18וא"כ לשיטת הספרדים הנ"ל, אף אם נניח דשייך הגדר זכיה בקדושי קטן ע"י אביו, מ"מ אינה מועילה הזכיה רק לענין המזכה, כלומר, לגבי האשה שהחליטה להתקדש לו, דהא כבר איננה יכולה לחזור, אבל לגבי הזוכה, זאת אומרת, לגבי הקטן אינם חלים הקדושין רק כשיגדיל.

19וממילא מובן, דבזה נופלות כל הקושיות מאליהן; דס"ס גם לשיטת מהר"י בר ברזילי הנ"ל, הנה כל זמן שהוא קטן אין כלל אישות, כשם שאמרינן לגבי שיחרור דלא נעשה כלל משוחרר עד דמטי לידיה, וכל הזכיה הועילה רק לגבי זה שהיא מצדה כבר איננה יכולה לחזור והיא זקוקה ועומדת לו עד שיגדיל ויחזור מדבר, ואם אינו חוזר חלים הקדושין הראשונים מאליו.

20ואמנם הנודע ביהודה בעצמו רוצה לתרץ שם את הקושיא הראשונה עפ"י הגמ' הנ"ל בגר קטן דהגדיל יכול למחות, וכשימחה הרי איגלאי מלתא למפרע דלא נעשה מעולם ישראל, וכה"ג גם בקדושי קטן דכשימחה אח"כ איגלאי מלתא למפרע שלא הוי כלל קדושין, וא"כ הוי התראת ספק גם טרם המחאה. אך הוא דוחה את תירוצו זה מפני הקושיא, דא"כ למה בא רבי זירא לפשוט בעיא דר"ל, יותר מזה הו"ל לאותביה לר' יוחנן, דסובר דהתראת ספק שמה התראה, ועוד דזה לא נחשב כלל להתראת ספק, כפי המבואר בתוס' גיטין (לג, א ד"ה ואפקעינהו)?

21אכן באמת כבר חקרנו בספרנו הנ"ל איך יהיה בגר קטן כשלא ימחה אח"כ אם נעשה ישראל למפרע או רק משעה שהגדיל, והוכחנו, דזה גופא מיתלי תלי במחלוקת הצרפתים והספרדים בגדר זכיה, דלהראשונים נימא דאיגלאי מלתא למפרע, אבל להאחרונים לא נעשה ישראל רק משעה שהגדיל; וא"כ אין אנו זקוקים בזה כלל לבוא מצד התראת ספק אלא פשוט משום דעד שהגדיל איננה נחשבת כלל לאשת איש, דטעם הגדר זכיה אינו מספיק רק שלא תוכל היא לחזור כשיגדיל ולא יותר כנ"ל.

22ובזה תתישב היטב גם הקושיא מקדושי קטנה דתהיה מקודשת מדאורייתא מטעם זכיה כנ"ל; דאם נמצה את עומק הדין נראה כי לפי שיטת הספרדים הנ"ל אינו פועל הגדר זכיה רק לגבי המקנה ולא לגבי הקונה, דלגבי המקנה אפשר לומר שפיר דאע"ג דהקונה לא קנה עדיין את הדבר מטעם דשלא בפניו היה הקנין, בכ"ז מצד המקנה שמקנה בעצמו את הדבר, מצדו כבר הוחלט הדבר שלא יוכל עוד לחזור, אבל לא שייך לומר כזאת גבי הקונה דיוחלט הדבר מצד הקונה טרם שפעל הקנין מה לגבי המקנה; דמובן הדבר, דאפשר ליציאה מרשות המקנה טרם שנכנס לרשות הקונה, אבל אי אפשר בהיפוך שתהא במדה ידועה רשות הקונה ע"ז טרם שיצא אף במשהו מרשות המקנה.

23למשל דינא דמהר"י בר ברזילי אפשר לצייר לפי שיטת הספרדים הנ"ל, דאע"ג דקטן לאו בר קדושין הוא וכשלא בפניו נחשב, בכ"ז כיון דהוא הקונה והיא נחשבת להמקנה, והיא הלא גדולה היא וברצונה הטוב היא מקנה את עצמה, הנה מצדה הוחלט הדבר, אע"ג שמצדו אין עדיין כלל התחלה, והיא לא תוכל עוד לחזור ולכשיגדל נגמרים הקדושין ממילא; אבל להיפך כשהיא קטנה אם כי הוא גדול אי אפשר לומר, שהיא תוכל לחזור, והוא לא יוכל עוד לחזור, דאי אפשרית גם להתחלת הקנין מצד הקונה בטרם שלא הוחלט כלל מצד המקנה כנ"ל.

24ועי"ז יוטעם מאד הסברם של התוס', דבקדושין אין כל חידוש בזה דיוכל לחזור, כלומר, דכל החידוש דאם רצה לחזור יחזור הוא בהא, דלא נחשב זאת לזכות דנימא זכין לאדם שלא בפניו, אכן בקדושין אף אם זכות היא לה לא שייך כלל בזה הגדר זכיה שלא יוכל לחזור כנ"ל, דרק בגט ושיחרור שייך הגדר זכיה לגבי המשחרר והמקדש משום דהם המקנים, משא"כ גבי קדושין דהוא הקונה.

25ועי' ברש"י בהקושיא הנ"ל "והא חזרה גופא איתא בקדושין", שפירש דהטעם הוא משום דנאסרת אכו"ע, וזו היתה באמת סברת המקשן שסבר דאמנם שייך בזה הגדר זכיה אלא משום דלאו זכות היא לגבה. והתרצן מסיק כדברינו הנ"ל דלא שייך בזה כלל הגדר זכיה, כשם שלא שייך בזה שליחות בע"כ, משום דבעינן בזה דעת מקנה כנ"ל, וכשם שלא יוכל לקדשה בע"כ כך לא יכול לזכות עבורה שלא מדעתה, דכל הזכיה הוא כשיש דעת מקנה ולא במקום שיש רק דעת קונה לבד, היינו דעת הבעל בלי דעת האשה כנ"ל.

26וראי' לדבר, דלשיטת הספרדים לא שייך הגדר זכיה שלא יוכל לחזור רק לגבי המקנה ולא לגבי הקונה, דהא לשיטת הרמב"ם גם הא גופא דקטן קונה מדאורייתא בדעת אחרת מקנה אותו הוא מטעם זכיה (פ' כט מהל' מכירה הלכה יא), וכפי שביארנו בספרנו הנ"ל, אבל בודאי דקטן רק קונה, אבל לא מקנה אף במקום שזכות הוא לו הדבר שצריך לדמים. וההבדל הוא ג"כ כנ"ל, דדעת אחרת מקנה מועילה לזה דהמקנה תו לא יכול לחזור, אע"ג דהקטן לא קנה עדיין את הדבר לחלוטין; אבל כשהקטן הוא המקנה לא שייך לומר, דאע"ג דמצד המקנה לא יצא הדבר מרשותו לגמרי, בכ"ז יועיל הקנין לענין זה שלא יוכל עוד הקונה לחזור, משום דכאמור, שאפשר ליציאה בלי הכנסה אבל אי אפשר להכנסה בלי יציאה כנ"ל.