דרכי משה (עמיאל), דרכי הקנינים, שמעתתא ח' דרכי הויה ויציאה ט

1קושית האבני מלואים על הסוגיא הנ"ל מצד מפיהם ולא מפי כתבם. - באמת כל הקושיא הזו שייכת רק בשטרי מלוה ולא בשטרי קנין ששם כל המעשה הוא הכתב. - מדוע אין חסרון בכתבו לשמה ושלא מדעתה מצד שליחות ומצד לשמה. - באמת גם בשטר קדושין הסופר הוא רק שלוחו של הבעל ולא שלוחה של האשה, דגם זהו בכלל כי יקח שהוא צריך לעשות כל הקיחה. - ובזה כבר מיושבת קושית האבני מלואים הנ"ל, דגם ע"ז שייך התירוץ דהוה מפי כתבו ולא מפי כתבם, אחרי דהעדים המה שליחם של הבעל. - חדושו של הישועות יעקב, דסתמא כשר בשטר קדושין וכן מוכח בירושלמי ומה"ט אין כאן חסרון גם מצד לשמה. - גם אם נסבור דסתמא פסול אין כאן חסרון מצד זה. - נמוקו של התוס' הוא ביחוד מצד הלשם כריתות, שמחשבה זו אינה נתפסת כלל בהסופר מצד עצמו אלא מצד הבעלים. - וזהו שמבדיל הירושלמי בין מחשבת לשמה שבגט ובין מחשבת תרומה. - המחשבה לשם קדושין הוא רק מצדו ולא מצדה שהיא רק מבטלת דעתה. - ולכן אין בזה חסרון רק מצד מקנה שאע"פ שהוא המקדש אבל בנוגע לקנין היא המקנה. - ואגב אורחא יתחדש דמלבד הטעם של מפי כתבם בעינן ציוויו של המקנה מצד דעת מקנה. - קושית הפני יהושע לאלה הסוברים דבכתיבה לא בעינן שליחות מהא דמילי לא מימסרי לשליח. - באמת ע"כ הטעם הוא לא מצד שליחות אלא מטעם הציווי דאי מטעם הכתיבה שצריכה שליחות הלא זו היא פעולה ולא מילי וכן מבואר ברמב"ן. - וממילא מיושבת קושית הרמב"ן על הרמב"ם הנ"ל.

2ועוד נ"ל בנמוק שיטת הרמב"ם הנ"ל, בהקדם קושית האבני מלואים (סי' לב ס"ק ד) לפי שיטת רש"י ובעל המאור (יבמות ט, א) בטעמו של דבר, דלא קשה בכל שטרות מהאי כללא דמפיהם ולא מפי כתבם, משום דכיון דנעשה מדעת המתחייב הו"ל מפי כתבו ולא מפי כתבם, ולפ"ז איך אומרים רבא ורבינא בכתבו לשמה ולשלא מדעתה דמקודשת, הא כיון שנכתב שלא מדעת האשה שוב הו"ל מפי כתבם כיון שנכתב שלא מדעת המתחייב, ויופסל מטעם זה? וליכא למימר דמיירי שהכתיבה היתה שלא מדעת האשה, אבל החתימה שפיר היתה מדעתה, דהא לקמן בקדושין (מח, א) מוקמינן פלוגתא דר"מ וחכמים בכה"ג, ושם בודאי קאי על החתימה ולא על הכתיבה דהא בכתיבה לר"מ אפילו מצאו באשפה כשר?

3ואמנם בגופא דעובדא אין בזה כל כך כדי קושיא, דנ"ל דעד כאן לא הוזקקו רש"י ובעה"מ לההסבר הזה, אלא בשטרי חוב אבל בשטרי קנין אי אפשר בכלל לבוא מצד מפי כתבם, דפי כתבם נקרא רק אז כשמגידים בכתב מה שעליהם להגיד בפה, היינו שהמעשה נעשה לפני הכתב והכתב מספר את המעשה, אבל אם הכתב זהו גופא כל המעשה, שם לא שייך לבוא מטעם פי כתבם. ולכן לא שייך למיפרך בכל גט, דלא יועיל מטעם פי כתבם, אחרי דשם אין הכתב מעיד על הגירושין, אלא להיפך שהגירושין באין מתוך הכתב, וכה"ג בכל שטרי קנין, שאין השטר מעיד על הקנין, אלא שהקנין בא מכח השטר, ורק בשטרי חוב ששם שטר בא להעיד על החוב שם חלה הקושיא של מפי כתבם, ושם הוזקקו לההסבר הנ"ל (וע' מה שכתבנו בספרנו חלק א שמעתתא ב פרק א). וממילא בשטר קדושין, דשם בודאי ג"כ לא השטר מעיד על הקדושין אלא שהקדושין באים מכח השטר שם אין אנו זקוקים כלל לההסבר של מדעת המתחייב.

4אכן כ"ז כתבנו אגב אורחא, ובעיקר הדבר נ"ל, דעצם הנחתו שכיון שנכתב שלא לדעת האשה הנה להסברו של רש"י ובעה"מ הוא מפי כתבם, שעצם הנחתו זו מופרכת מעיקרה. דהנה עלינו לדייק בלישניה דהגמ' (קידושין ט, ב) בטעמא של דבר דכתבו לשמה ושלא מדעתה דפסול: "ואימא טעמא דידי ויצאה והיתה, מקיש הויה ליציאה מה יציאה בעינן דעת מקנה אף הויה בעינן דעת מקנה". והנה משמע מכאן דכל הטעם דבעינן דעתה הוא משום דבעינן דעת מקנה, אכן לכאורה כיון דמקשינן הויה ליציאה וביציאה מה דבעינן דעתו הוא לאו מצד דעת מקנה, אלא מצד דבעינן שליחות בכתיבה לדעת כמה מהראשונים, וע"י שאומר לסופר לכתוב ולעדים שיחתמו משוי להו לשליחים; או משום דבעינן לשמה וסתמא פסול ו"כשלא ציוה הבעל לא חשיב לשמה אלא סתמא ופסול" כמבואר בתוס' גיטין (כב, ב ד"ה והא), וכיון דמקשינן הויה ליציאה הרי גם לזה מקשינן ול"ל הטעם דדעת מקנה?

5אולם כשנדקדק היטב נראה, כי באמת אין בכאן חסרון אחרון מלבד החסרון דדעת מקנה; דהנה אי אפשר לומר שלכן היא צריכה לומר ג"כ להסופר ולהעדים שיחתמו מטעם שליחות, דהא הגדר שליחות הוא שמה שצריך לעשות המשלח עושה השליח מטעם ששלוחו של אדם כמותו; ובשלמא בגט אנו אומרים ש"וכתב" אבעל קאי והסופר כותב מטעם ששלוחו של אדם כמותו, אבל איך יתכן לומר בקדושין שתהא הכתיבה ענין של שניהם, ואיך יתכן במציאות ששניהם יכתבו כל מלה ומלה? ומלבד זאת הלא נוסח השטר קדושין הוא הרי את מקודשת לי, וזה איך אפשר להאשה שתכתוב היא, ואיך אפשר לומר ע"ז שלוחו של אדם כמותה. אכן ברם הדבר, שאין אנו זקוקים בזה לשליחות מצדה, ואע"פ שמקשינן הויה ליציאה לא שייך בזה ההיקש הנ"ל כדאמרינן שם (ט, א): "מתקיף ר' זירא בר ממל, הא לא דמי האי שטרא לשטר זביני, התם מוכר כותב לו שדי מכורה לך, הכא בעל כותב בתך מקודשת לי? אמר רבא התם מענינא דקרא והכא מענינא דקרא, התם כתיב ומכר מאחוזתו במוכר תלה רחמנא, הכא כתיב כי יקח בבעל תלה רחמנא". ואף אנו נאמר, שאע"פ שמקשינן הויה ליציאה לענין זה שאנו צריכים גם לדעתה, אבל ס"ס גוף הכתיבה לא נאמר עליה, אלא עליו לבד, דזהו גופא בכלל כי יקח, וכשם שבכסף אנו צריכים מטעם זה, שיהיה נתן הוא, כך בעינן בשטר, שיהיה רק הוא הכותב.

6וממילא מובן, דבזה לבד כבר מסולקת היא קושית האבני מלואים הנ"ל לגמרי; דכל תירוצם של רש"י ובעה"מ על הקושיא בשטרות מטעם מפיהם ולא מפי כתבם הוא דאין זה מפי כתבם אלא מפי כתבו, והעדים המה רק שלוחיו בדבר, וכיון דס"ס גם בשטר קדושין תפקיד הכתיבה הוא אך ורק על הבעל, והוא עשאם לשלוחים, שוב לא קשה כלל מהא דמפיהם ולא מפי כתבם כנ"ל.

7ועכשיו עלינו לבאר מדוע אין כאן חסרון מטעם לשמה.

8עי' בישועות יעקב שם (אה"ע סי' לב ס"ק א), שמסתפק הוא בזה אם גם בשטר קדושין אמרינן דסתמא פסול, אחרי דמקשינן הויה ליציאה; או כיון דכל הטעם דבגט סתמא פסול משום דאשה לאו לגירושין קיימא, אבל בקדושין הרי אשה סתמא לקדושין קיימא. והוא מביא מעין ראיה להצד השני, מהא דכל הפוסקים הדגישו בקדושין את הלשון שלא לשמה, ואלו בגיטין כתב: דאם לא נכתב לשמה אינו גט, ונראה שבאו להדגיש דבגיטין רק הלשמה הוא מכשיר, ובקדושין רק השלא לשמה הוא פוסל. ועי' בספר צפנת פענח על הרמב"ם (בפ"ג מהל' אישות הלכה ד) שמוכיח דהדבר מפורש בירושלמי גיטין (פ"ג הלכה א) שאיתא שם "מה אם גיטין ע"י שהוא צריך לשמה וכתב שלא לשמה לא נגעו בה גירושין, קדושין שאינו צריך לשמה וכתב שלא לשמה, אינו דין שיתפס בה קדושין", שפירוש הדברים, שהוא דן, דשטר קדושין שנכתב שלא לשמה, יש בזה בכ"ז משום חשש קדושין, מק"ו מגיטין, דשם בעינן בפירוש לשמה וסתמא פסול, ובכ"ז גם בשלא לשמה יש בזה משום חשש גירושין, וכ"ש בקדושין דסתמא כשר דגם בשלא לשמה יש בזה משום חשש קידושין.

9ואם באמת כך הוא דסתמא בשטר קדושין כשר, הרי בודאי אי אפשר לומר, דהטעם שאנו צריכים שתאמר לסופר ולעדים שיכתבו ויחתמו משום לשמה, דהא כפי דברי התוס' שהבאנו כל הטעם בגיטין הוא משום דכשאינו מצוה בפירוש שיכתבו ויחתמו נחשב לסתמא, וסתמא הרי כשר בקדושין כנ"ל.

10ועוד נ"ל יותר, דאף אם נתפוס, דסתמא פסול בקדושין כמו בגט, בכ"ז לא בעינן ציווי מצדה מטעם לשמה; דהא לכאורה נחוץ להבין דברי התוס' שבלא ציווי הבעל נחשב כמו סתמא, הלא ס"ס הא הסופר אומר בפירוש שהוא כותב לשמו ולשמה? וביותר הא כשם שבעינן לשמו כך בעינן לשמה, וכשם שנחשב לשמה, אע"פ שהיא אינה מצווה כלל, כך יחשב ג"כ לשמו אע"פ שהוא אינו מצווה? וגם בקדושין הלא סוברים רבא ורבינא דמקודשת בלשמה ושלא לדעתה, דאלמא דדעת ולשמה המה שני דברים נפרדים, ואע"פ שנכתב שלא מדעתה בכ"ז נחשב זאת שפיר לשמה כיון שהסופר כיון עבורה וה"נ מ"ש בגט?

11אכן האמת הוא דכוונת התוס' ביחוד הוא מצד המחשבה לשם כריתות, כאשר האריך הפני יהושע בקו"א למס' גיטין (ב, ב ד"ה שם בגמרא): "דמדאורייתא צריך לכוון לכתוב לשם כריתות, שיהא האשה ניתרת בגט זה, שכן נ"ל להוכיח מהא דאמרינן לקמן ר"פ כל הגט (כד, ב) אי כתב ונתן ספר כריתות בידה, הוה אמינא למעוטי האיך קמא דלא עבד לשם כריתות כו' כתב רחמנא לה לשמה. וקשיא לן, השתא דכתיב וכתב לה לשמה, תו לא איצטריך למיכתב כריתות לגבי וכתב, דלגבי ונתן הו"ל למיכתב כדדרשינן דע"מ שלא תשתה יין וכו'? אע"כ דאיצטריך נמי למיכתב לענין כתובה, דלא סגי שיכתוב לשמה אלא שיתכוין ג"כ לשם כריתות". ומחשבה זו של לשם כריתות, מובן, שאיננה נתפסת בהסופר מצד עצמו, כי הלא הוא איננו בעל הכריתות, אלא שכל עיקרה היא קשורה במחשבת הבעלים, וכשאינו שומע זאת בפירוש מהבעלים תו חסרה מחשבה זו לגמרי. וע"כ מיושב מה ששאלנו, מהו ההבדל בין הלשמו ובין הלשמה, דאם בלא ציוויו לא נחשב לשמו, ה"נ היה לנו לומר דבלא ציוויה לא נחשב לשמה, דההבדל פשוט, דלהשם כריתות היא רק מצדו ולא מצדה, דרק הוא הכורת ולא היא.

12וכן מבואר בירושלמי שהביאו התוס' בחולין (יג, א ד"ה ותבעי) גבי חמשה לא יתרומו ואם תרמו אין תרומתם תרומה, שפריך "ויוכיח מעשה שלהן על מחשבתן וכו' ומתרץ שם ונחשב לכם תרומתכם, את שכתוב בו מחשבה אין מעשה שלו מוכיח על מחשבתו, ושאין כתוב בו מחשבה מעשה שלו מוכיח על מחשבתו וכו' והדר פריך ר' יוסי קמי' דשמואל והרי גיטין שאין כתוב בו מחשבה ואין מעשה שלו מוכיח על מחשבתו, דתנינא הכל כשירים לכתוב את הגט ואפילו חש"ו וא"ר הונא והוא שיש פיקח עומד על גביו, ומתרץ, תמן זה כותב וזה מגרש, הכא הוא החושב והוא התורם". והכוונה מבוארת, דרק גבי תרומה אפשר לבוא מצד המעשה המוכיח על המחשבה, משום דהמחשבה היא על מעשה עצמו, משא"כ בגט כנ"ל, דהמחשבה אינה נתפסת כלל בהסופר מצד עצמו, וכל עיקרה היא קשורה במחשבת הבעלים.

13ובזה מובן ג"כ מה דיש מ"ד דמקודשת לשמה ושלא מדעתה, ואין כאן חסרון מצד לשמה, משום דכדאמרן דמחשבת הלשמו והלשמה לבד תלויה בהסופר, ואם הוא כותב בכוונה לשמה הרי תו אין חסרון מצד זה, אכן אם יכתוב בלא ציווי הבעל, תו יהיה החסרון ג"כ מטעם הלשמה, מאחרי דבעינן בקדושין מחשבת לשם קידושין כשם דבעינן בגירושין לשם כריתות, וזו המחשבה של לשם קידושין ג"כ אינה נתפסת בהסופר מצד עצמו וכל עיקרה היא קשורה בבעל המקדש. אכן אם הוא כתב שלא מדעתה אין כל מניעה מצד זה, דהא בודאי הלשם קידושין בעינן רק מצדו ולא מצדה, כי גם זהו בכלל כי יקח שהוא רק הוא פועל הקדושין והיא דרושה רק לבטל את דעתה ורצונה, כמו שמבואר זאת בר"ן נדרים (ל, א ד"ה ואשה): "כיון שהתורה אמרה כי יקח איש אשה ולא אמרה כי תלקח אשה לאיש, לאו כל הימנה שתכניס עצמה לרשות הבעל. ומש"ה אמרינן בפ"ק דקדושין (ה, ב) דאם אמרה היא הריני מאורסת לך אין בדבריהם ממש, אלא מכיון שהיא מסכמת לקדושי האיש היא מבטלת דעתה ורצונה ומשוי נפשה אצל הבעל כדבר של הפקר, והבעל מכניסה לרשותו, הלכך אין אנו דנים בקדושין מצד האשה אלא מצד הבעל". ובודאי, דאין הבדל בנדון זה בין קדושי כסף לקדושי שטר, וגם בקדושי שטר אין אנו דנים מצד האשה, אלא מצד הבעל, וממילא אף כשלא צותה להסופר לכתוב והסופר חשב לשמה, אין כלל חסרון מצד הלשמה, שס"ס אי אפשר לבטל את מחשבתו בכך, והלשם קדושין הרי כאמור בעינן רק מצדו ולא מצדה, שדי בהסכמה ובטול רצונה לבד.

14יהיה איך שיהיה נתבאר בזה, דמצד שליחות ומצד לשמה אין בכאן חסרון ולכן הוזקקה הגמרא לומר, דכל הטעם דמ"ד אינה מקודשת הוא משום דבעינן דעת מקנה, זאת אומרת, דאם אמנם מצד הקדושין הוא הפועל, אבל מצד ההקנאה הלא היא הפועלת, דס"ס היא מקנה את עצמה, וזהו דין בכל שטרי הקנאה, דרק אז פועל השטר לקנין כשנעשה מדעת המקנה.

15ואגב אורחא יתחדש לנו, דמה שאנו צריכים בשטרי קנין שהמקנה יצוה להעדים שיחתמו, הוא לא רק מטעם שבל"ז יהיה החסרון של מפי כתבם, דהרי בנ"ד אין החסרון הזה כאמור מאחרי דהסופר הוא שליחו של הבעל לבד ולא שלוחה של האשה, אלא דעצם ההקנאה שבא ע"י השטר דרוש לזה שהמקנה יצוה זאת. והנ"מ, דגם לר"א דעדי מסירה כרתי בעינן שהוא יצוה להסופר לכתוב, משום דבל"ז לא נעשה זאת כלל לספר המקנה. בשלמא לר"מ דעדי חתימה כרתי הם העדי חתימה עושים זאת לספר המקנה, אבל לר"א הנה הכתיבה בעצמה עושה זאת לספר המקנה, אבל בד"א כשנעשה זאת מדעת המקנה כנ"ל, ועי' מה שכתבנו בזה (בשמעתתא ו פרק י).

16ובזה כבר יש לנו חומר בידנו לנמק את שיטת הרמב"ם, דאם עשתה שליח לקבלה לקבל את שטר הקדושין דדי בידיעת השליח לבד.

17דהנה בהא דמילי לא מימסרי לשליח עיין בפני יהושע שם בגיטין (כט, א) שמקשה לאלה הסוברים, דבכתיבה לא בעינן כלל שליחות, א"כ איך יתכן האי כללא דמילי לא מימסרי לשליח בכתיבת הגט, דמאי איכפת לן אם לא מימסרי לשליח אם לא בעינן כלל שליחות בזה? והוא מתרץ עפ"י דברי התוס' הנ"ל, דעכ"פ בעינן שיצוה הבעל להסופר לכתוב משום דבל"ז הו"ל סתמא, ואי מילי לא מימסרן לשליח הרי חסר הציווי של הבעל.

18אכן באמת נ"ל, דאף להסוברים דבעינן שליחות בכתיבה, ע"כ החסרון בהא דמילי הוא ג"כ לא מצד חסרון השליחות שבמעשה הכתיבה, אלא ג"כ רק מטעם הציווי מצד הלשמה; דהא הכתיבה בעצמה איננה מילי אך פעולה, ואם כל הציווי לא בא רק מצד שליחות הרי לא שאני זאת מבכל שליחות שג"כ דרוש בזה ציוויו של המשלח, ובכ"ז שליח עושה שליח משום דעצם השליחות הוא לא בהציווי אך בהפעולה, ומדוע יפסול באומר אמרו, הא כתיבתו של הסופר השני נחשבת שפיר כמו כתיבתו של הבעל גופא, אלא ע"כ דהחסרון הוא מצד הציווי הדרוש שהוא מילי, ומאחרי דמילי לא מימסרי לשליח, הנה נהי דהוה כאילו כתבו הבעל גופא אבל בעלו כתבו בלי מחשבת לשמה.

19ועי' בעונג יו"ט (סי' קנג) שכתב בצדק: "הגע בעצמך, אם אמר הבעל להסופר כתוב אנא פב"פ ומפי הבעל יקרא כל הגט, והסופר כותב, ולא אמר לו כתוב גט לאשתי, מי מהני פשיטא דלא מהני, אף דכתב בשליחות הבעל, מ"מ לא מהני; דנהי דחלה השליחות על מעשי הכתיבה, מ"מ לא חלה השליחות על מחשבת לשמה", ובאמת זהו הגדר בכל מילי לא מימסרי לשליח למ"ד דאומר אמרו פסול.

20ובאמת מבואר זאת בהרמב"ן גופא, עי' בר"ן ס"פ התקבל (גיטין לג, א ד"ה והקשה) שכתב: "והקשה הרמב"ן ז"ל, מאי טעמא דמאן דפוסל באומר אמרו, אי משום מילי, מאי מילי קא מסר איהו לשליח, הא לאו מילי מסר, אלא הרי הוא עושה שליח שלא בפניו, וכי אין אדם עשוי לעשות שליח שלא בפניו? וכו' ותירץ, דשאני גט, דכיון דבעינן לשמה ובעינן נמי וכתב לה, כלומר, שיכתבו לה הבעל, אין הסופר והעדים חותמים במקום הבעל, אלא כששמעו הם מפיו, אבל בשאר הדברים עושה אדם שליח שלא בפניו וכו'. וההיא דאמרינן מתנה הרי היא כגט לענין מילי לא מימסרן לשליח אתמר. אבל באומר אמרו לא שייך אלא בגיטי נשים". וכוונתו מבוארת כדברינו, דאמנם באומר אמרו נחשבת גוף הכתיבה אמנם לכתיבתו של הבעל, אבל הוי כאילו כתבו זאת הבעל שלא לשם כריתות, דבאופן כזה אין מתיחסת מחשבת הסופר אל הבעלים.

21ועכשיו אם נצרף את מה שהוכחנו מקודם, דבכתבו לשמה ושלא מדעתה אין כאן לא חסרון מצד שליחות ולא חסרון מצד לשמה, אלא משום חסרון דעת מקנה כמו בכל שטרי מתנה, ואת דברי הרמב"ן גופא, דהחסרון באומר אמרו הוא דוקא בגט, ממילא מסולקת מאליה קושית הרמב"ן על הרמב"ם מאומר אמרו הנ"ל, דכיון דבעינן בזה רק דעת מקנה לבד, וע"ז בודאי שייך הגדר שליחות כבכ"מ דמועילה שליחות למכירה ולמתנה, ודעת השליח כדעת המקנה, ובהפרשת תרומה גופא הרי כתב ונחשב לכם תרומתכם ומועילה מחשבת השליח כמחשבת המשלח.