דרכי משה (עמיאל), דרכי הקנינים, שמעתתא ח' דרכי הויה ויציאה יא

1באמת הנחתנו דבקדושין לא שייך כלל הגדר זכיה במחלוקת הראשונים היא שנויה. - לפי שיטת רש"י תוס' והרא"ש שפיר שייך הגדר זכיה בכה"ג. - גם להריטב"א שייך זאת בגדולה ורק להרשב"א והרמ"ה לא שייך בכה"ג גדר הזכיה. - באמת גם זה תלוי במחלוקת הצרפתים והספרדים בגדר הזכיה. - ולא קשה עלייהו מקדושי קטנה דלאלה הסוברים דזכיה מטעם שליחות לא שייכת זכיה מדאורייתא בקטנה. - ובאמת הא בהא תליא. - קושית האבני מלואים דמדמה זאת להפרשת תרומה לא קשיא, דהבדל רב יש בין ניחותא בתור רצון הפועל בחיוב ובין ניחותא בתור ביטול דעתו ורצונו. - ועכ"פ לשיטת הראשונים הנ"ל הרי חזרה באמת ליתא בקדושין. - וביחוד דע"כ מיירי דנכתב השטר לדעתה. - פירוש חדש בהגמ' דאמנם זהו גופא מתרץ התרצן. - אע"ג דמקשינן הויות ליציאות לזה לא מקשינן, כי הטעם דאינה מועילה זכיה בגיטין הוא משום דליתא בע"כ וזה הרי לא שייך בקדושין.

2והנה בפרק הקודם הנחנו לדבר ברור, דלא שייך כלל הגדר זכיה בקדושין לגבי האשה, ואין כלל חידוש בזה, אבל באמת שבתי וראיתי דהדבר אינו ברור כלל ובמחלוקת הראשונים אבות העולם הוא נכנס.

3דהנה בהא דאיתא בקדושין (מד, ב), דקטנה שנתקדשה שלא לדעת אביה, דצריכה גט, משום שמא נתרצה האב בקידושין, הנה לפי שיטת רש"י (ד"ה והוא ששדכו) ותוס' (מו, א ד"ה בין, ע"ש במהר"ם סי' ו) והרא"ש (סי' ו) הכוונה היא דאם נתרצה האב כששמע הוי קידושין למפרע, ועי' בר"ן שם (יח, ב ד"ה איתמר) שהסביר בטעמייהו "לפי שכל אדם רוצה להשיא את בתו ומצוה דרמיא עליה הוא, וזכין לאדם שלא בפניו, ומיהו טעמא דנתרצה כששמע הא לא נתרצה לא הוי קידושין, לפי שאינו זכות גמור, שהרי היא יוצאה מרשותו לכמה דברים, אבל כל שנתרצה גלי דעתו דזכות הוא לו ומהני משעה הראשונה". אכן שיטת הרשב"א הוא לא כן, ולאו מטעם זכין לאדם שלא בפניו אתינן בזה, אלא: "משום דכל מאן דמקדש את הקטנה שלא לדעת (אביה), יודע שאין קדושיו קדושין אא"כ נתרצה האב בקדושיה, ועל דעת כן שיתפייס האב הוא מקדש, וה"ל כמקדש עמ"נ שירצה אביך וכמתנה בפירוש כך, אע"פ שצוח ולבסוף נתרצה מקודשת שהרי נתפייס". וכן הוא דעת הרמ"ה (הובא בטור אה"ע סי' לז , יא) דהקדושין חלים רק אחרי שיתרצה אבל לא למפרע. ושיטת הריטב"א הוא באופן אחר לגמרי, דהקדושין בזה הוא מדין ערב, דהרי הוא כאומר, הניח הכסף שנתת לבתי שיהיה שלה ולא תטלנה ממנה ותתקדשה לך. מיהו בעינן שיהא הכסף בעין בשעה שנתרצה האב דאי לא במה מקדשה. ובבתו נערה לא בעינן שיהא הכסף בעין בשעת ריצוי, דנערה נהי דלית לה יד לקבל קדושיה, מכל מקום בת זכיה היא, וכי מקבלת להו הרי היא כזוכה בכסף לאביה, וכי שמע האב ונתרצה זכתה לו למפרע, דזכין לאדם שלא בפניו. וכן באומר לראובן, זכה כסף לאחותך ותתקדש לי בו ושמעה ונתרצית, הרי היא מקודשת למפרע משעה שזכה לה".

4הרי מבואר להדיא, דלשיטת רש"י תוס' והרא"ש ולפי סברו של הר"ן, שייך שפרי הגדר זכיה בקדושין לגבי דידה, והריטב"א אינו חולק עליהם רק בקטנה, משום דקטנה לאו בת זכיה היא, ורק להרשב"א והרמ"ה שאינם מחלקים בזה בין קטנה לנערה, משמע דסבירא להו דלא שייך כלל בזה הגדר זכיה.

5ואמנם לדברינו הנ"ל, הרי הדבר נכנס במחלוקת הצרפתים והספרדים בהגדר זכיה; דאם הזכיה פועלת רק דלא מצי למיהדר, לא שייך זאת כלל לגבי האשה שהיא המקנה כנ"ל, וממילא לא שייך זאת ג"כ לגבי האב של הקטנה, שהוא המקנה. אבל להצרפתים, דסוברים דהזכיה מחלטת את הדבר, משום דזכיה היא מטעם שליחות, שפיר שייך הגדר זכיה גם לגבי האשה ולגבי אביה, שכיון שזכות הקדושין נחשב כאילו היא או אביה קבלו את הקדושין בעצמם.

6ורש"י הלא כידוע ג"כ הדר מסברתו הראשונה בזכיה וסובר ג"כ דזכיה מחלטת הדבר, כמבואר בתוס' גיטין (ט, ב ד"ה לא יתנו), ולכן שפיר אית ליה ג"כ דכשנתרצה האב היא מקודשת למפרע כנ"ל.

7ולא קשיא עלייהו, דא"כ גם בקטנה יתומה יהיו קדושין מדאורייתא מטעם זכיה, אחרי דשייך גם בקדושין הגדר זכיה כנ"ל? דהא ל"ק, דלשיטת הצרפתים דזכיה היא מטעם שליחות, הנה כשם שבקטנה אין שליחות, כך אין בה גם הגדר זכיה, כמו שחפצו באמת לומר בתוס' כתובות (יא, א ד"ה מטבילין) הנ"ל, דהא דגר קטן מבטילים אותו על דעת ב"ד היא רק מדרבנן.

8ובאמת הא בהא תליא, דלשיטת הר"י בר ברזילי הנ"ל, דשייך הגדר זכיה בקטן, וע"כ משום דזכיה איננה מטעם שליחות של הזוכה, אלא דהוא רק דוקא בהמזכה דלא מצי למיהדר, ממילא לא שייך הגדר זכיה בקדושין לגבי האשה כנ"ל; ולאלה החולקים עליו משום דסברי דזכיה היא מטעם שליחות, ממילא שייך הגדר זכיה שפיר אף בקדושין לגבי האשה.

9אכן עכ"פ לשניהם לא קשה דיהיו קדושין דאורייתא אף ביתומה קטנה, דלהצרפתים הוא מטעם דאין שליחות לקטן, וממילא אין גם בה הגדר זכיה, ולהספרדים הרי לא שייך בכה"ג הגדר זכיה אף בגדולה כנ"ל.

10ועי' באבני מלואים (סי' לז ס"ק יב), שמתמה לאלה הסוברים דהקדושין נעשים למפרע מטעם זכיה, דהא מבואר ברשב"א נדרים (לו, ב) שהבאנו לעיל (פרק י) , שאינה מועילה זכיה בהפרשת תרומה, משום דזכיה אינה שייכת רק על הכנסת חפץ לרשות הזוכה ולא בפעולה גרידתא, וא"כ איך שייך הגדר זכיה על רצוי דאב, ונהי שעל כסף הקדושין שפיר שייכת זכיה משום דהוא בגדר הכנסת חפץ, אבל על ניחותא דאב הרי לא שייך הגדר זכיה, מאחרי דע"י ניחותא זו באה הוצאה שהיא יוצאת מרשותו ולא הכנסה, כשם שאמרינן גבי תרומה, דבעינן ניחותא דבעלים, דאינה מועילה בזה זכיה כנ"ל?

11אכן באמת הא לא קשיא, דהבדל רב יש בין ניחותא בתור רצון הפועל בחיוב, ובין ניחותא בתור ביטול דעתו ורצונו, כאשר כבר הניח הר"ן בנדרים (לו, א) הנ"ל (פרק ט), דבקדושין אין דעתה ורצונה פועלים את חלות הקדושין, דרחמנא אמר כי יקח, והוא לבדו נחשב לפועל חלות הקדושין ומצדה לא בעינן רק שתבטל דעתה ורצונה. וכמובן, דכה"ג גם בקדושי קטנה ע"י אביה דלא בעינן מצד האב רק ביטול דעת ורצון לבד, משא"כ בתרומה, דשם הרצון פועל בחיוב, שע"י זה הוקבע השם תרומה, וזהו בכלל הלמוד של "אתם גם אתם מה אתם לדעתכם אף שלוחכם לדעתכם". ולכן בתרומה שפיר אינה מועילה הפרשה מטעם זכיה, דס"ס אין כאן רצון הבעלים אחרי דבזה לא שייך לומר שלוחו של אדם כמותו. משא"כ לגבי קדושין, שכאמור הניחותא מצד האב הוא רק בשלילה שלא יקפיד, הנה ע"ז אין אנו צריכים כלל לשליחות, דס"ס איגלאי מלתא למפרע שלא הקפיד בכך, ולכל השליחות בעינן רק על קבלת הכסף, וע"ז הלא שפיר אמרינן דזכיה מטעם שליחות, דהא זהו בכלל הכנסת חפץ כבכל זכיה דעלמא.

12אכן יהיה איך שיהיה לשיטת הראשונים הללו, הרי כל עיקרא דדינא דבקדושין אם רצה לחזור יחזור, איננו לפי האמת, דהא דבר שאצ"ל דלא גרע רצון האשה בגדולה מרצון האב בקטנה, וא"כ כיון דקי"ל דכל האומר תנו כאומר זכי דמי, וכשנתרצית לבסוף איגלאי מלתא למפרע דקדושין חלו תיכף, ואיך יכול לחזור? והקושיא היא גם לרש"י תוס' והרא"ש הנ"ל, וגם להריטב"א שסובר דאין חלין הקדושין למפרע בקטנה, אבל עכ"פ בגדולה גם הוא מודה דכשנתרצית לבסוף אמרינן דאיגלאי מלתא למפרע?

13וביותר דהא ע"כ צ"ל, דגלתה דעתה עוד מקודם שהיא חפצה בקדושין הללו, דהא קי"ל ד"כתבו לשמה ושלא מדעתה אינה מקודשת" כמבואר בקדושין (ט, ב) וברמב"ם (פ"ג מהל' אישות הלכה ד) ובטוש"ע (אה"ע סי' לב סעיף א), ואם לא ידעה כל מזה, הרי אף כשלא יחזור נמי אינה מגורשת, אלא ע"כ דנכתב השטר לדעתה, וא"כ עכ"פ יש גילוי דעת שהיא רוצה בקדושין, וכ"ש דהוה לן למימר כשנתרצית גם בסוף דאיגלאי מלתא למפרע כנ"ל? וכבר הבאנו את שיטת הרמב"ן, דגם ידיעת השליח לקבלה נמי אינה מועילה ובעינן דוקא ידיעתה של האשה בעצמה, ואף להרמב"ם הנה מובן מאליו דמועילה רק ידיעתו של השליח לקבלה, אבל לא ידיעתו של השליח להולכה, וע"כ דמיירי כאן דנכתב השטר בידיעתה של האשה ותתחזק הקושיא עוד ביותר?

14ולולי דמסתפינא הייתי מחדש פירוש חדש בתירוצה של הגמ' (גיטין י, א) "בשליחות דבע"כ דבגירושין איתא ובקדושין ליתא", שבאמת גם אחרי הסברו של התוס' (ד"ה בשליחות) שהכוונה שבקדושין אין כל חידוש בדבר, שגם אם נתפוס שהאמת ככה, עדיין עיקר התירוץ חסר מן הספר. ותו מאי נ"מ לן אם יש חידוש בדבר או לא, סוף סוף הרי חזינן דקתני גם מלתא דאיתא בקדושין?

15ורוצה אני לחדש, דבאמת תירוץ הגמ' הוא, דאמנם עיקרא דדינא ליתא, ובקדושין כשהיא מגליא דעתה שזכות הוא לה באמת אינו יכול לחזור, ואע"ג דקדושי שטר גמרינן מגט ושם הרי יכול לחזור תמיד? אך כבר הסבירו בתוס' גיטין (יא, ב ד"ה בגיטי נשים) את דברי הירושלמי (גיטין פ"א הל' ה): "הגע עצמך, היה עבדו של קצין הרי חובה הוא לעבד? וכו' לית לן אלא כהדא, אילו המוכר עבדו שלא מדעתו שמא אינו מכור, אילו המגרש אשה שלא מדעתה שמא מגורשת היא", ופירשו דהכוונה הוא כך: "דע"י אחר העבד נמכר על כרחו ואין אשה מתגרשת ע"י אחר בעל כרחה". ועי' בספרנו זה (שמעתתא ד פרק יח) שביארנו, שההסבר הוא כמו דאמרינן לקמן בגיטין (כא, א): "מכדי חצר מהיכא איתרבי מידה, מה ידה דאיתא בין מדעתה ובין בע"כ, אף חצריה דאיתא בין מדעתה ובין בע"כ וכו'. והא שליחות לקבלה דמדעתה איתא בע"כ ליתא וקא הוי שליחות לקבלה? וכו' ואב"ע, שליחות לקבלה נמי אשכחן בע"כ שכן אב מקבל גט לבתו קטנה בע"כ". דהננו רואים מזה דקבלה בידינו, דגירושין לא הוי רק באופן כזה, שיש בזה גם דינא דבע"כ, דאז כמובן גם רצונה לא יזיק, אבל אם אנו זקוקים כל עיקר לרצונה, אז גם רצונה לא יועיל. וממילא לא שייך כלל הגדר זכיה בגירושין, דהא בכל זכיה אנו באים רק מטעם שרצון הזוכה בכך וזכיה בע"כ של הזוכה הוא תרתי דסתרי; וזהו שאמרו בתוס' דכיון דאין אשה מתגרשת ע"י אחר בע"כ, תו אינה מועילה זכיה שכל עיקרה באה מטעם רצונה.

16ועי' שם (פרק י) שביארנו, דאף שלכאורה הבבלי פליג ע"ז, והראי' דמספקא ליה במזכה גט לאשתו במקום יבם ביבמות (קח, ב), לא פליג רק בזכיה גמורה כמו במזכה גט לאשתו במקום יבם הנ"ל, אבל במקום שאיננה זכיה גמורה ואנו באים רק מטעם גלוי רצונה כנ"ל, זה בודאי לא שייך בגט מטעם הנ"ל.

17וכיון דכל הטעם שלא שייך הגדר זכיה בגט הוא משום דלא שייך בזה בע"כ כנ"ל, ממילא מובן, דשפיר שייך הגדר זכיה בקדושין; ואי אפשר לבוא בזה מטעם דמקשינן הויות ליציאות, דס"ס לענין פרט זה לבע"כ לא הוקשו וכל עיקר קדושין הוא רק מדעתה.

18ומה יוטעם עכשיו התירוץ "בשליחות בע"כ דבגירושין איתא ובקדושין ליתא", כלומר, דהגמ' מתרץ אמנם כקושיתנו הנ"ל, דחזרה ליתא בקדושין, דשפיר שייך בזה הגדר זכיה, אם כי בגירושין לא שייך הגדר הנ"ל, דכל טעמא דלא שייך הוא משום דבעינן שיהא אפשר בע"כ וזהו רק "בגירושין איתא ובקדושין ליתא" וממילא בקדושין שפיר שייך הגדר זכיה כנ"ל.