דרכי משה (עמיאל), דרכי הקנינים, שמעתתא ח' דרכי הויה ויציאה יג

1באמת חולקים רש"י ותוס' בטעם החסרון של קדושי קטן. - לרש"י החסרון הוא מצד דאין בו דעת ולתוס' מטעם דאין אישות לקטן. - הר' אלחנן בתוס' שם יסבור כשיטת מהר"י בר ברזילי. - ובזה הוא גם מחלוקתם ביבם בן ט' שנים ויום אחד אם הוא קונה להיבמה מדאורייתא או לא. - ונמצא לפ"ז דחקירת המשנה למלך בקטן שקידש לכשיגדיל הנה לרש"י בודאי לא הוה קדושין ודלא כהמל"מ הנ"ל. - אכן לפ"ז יוקשה לשיטת התוס' למה לי לאוקמי ביבם הו"ל לאוקמי בקטן סתם שקידש. - אכן באמת גם לשיטת התוס' יש הבדל בין קטן שקידש גדולה ובין קטן שקידש קטנה ע"י אביה, ומה גם ביעוד שבא מכח המכירה שיש בזה דעת אחרת מקנה. - ועכ"פ יהיה מקום לחקירת המל"מ בקטן שקידש לקטנה כשיגדיל. - חקירת המנחת חינוך אם אפשר למכור את בתו לקטן. - גם לשיטת רש"י וגם לשיטת תוס' הדבר אי אפשר. - ועכ"פ תהיה מהגמ' הנ"ל ראיה לשיטת רש"י הנ"ל.

2שבתי וראיתי, דמה שהנחנו בפרק הקודם להנחה ודאית, דהחסרון בקדושי קטן הוא מפני שאינו בר דעת לזה, ולאו מצד דאין אישות לקטן, שבאמת הנחה זו אינה מוסכמת אליבא דכו"ע.

3עי' בקדושין (יט, א): "ת"ש אמר ר' איבו אמר ר' ינאי, אין יעוד אלא בגדול, אין יעוד אלא מדעת, תרתי? מה טעם קאמר, מה טעם אין יעוד אלא בגדול, לפי שאין יעוד אלא מדעת". ועי' ברש"י: "תרתי - הא חד הוא, כיון דאין יעוד אלא מדעת, פשיטא דאין יעוד אלא בגדול". ובתוס' שם (ד"ה תרתי): "פי' בקונטרס, הא בהא תליא, כלומר חדא מלתא היא, דכיון דאין יעוד אלא מדעת פשיטא דאין יעוד מועיל אלא בגדול, שהרי קטן לא מצי שויה שליח לקדש. וה"ר אלחנן פי', תרתי, כלומר, דסתרן אהדדי, דרישא דאמרינן אין יעוד אלא בגדול משמע אפילו שלא מדעת מהני, והדר אמרינן אין יעוד אלא מדעת משמע אבל שלא מדעת לא מהני".

4ואנו רואים, דלא רק מה שהר' אלחנן פליג על רש"י, אך גם בפירוש רש"י הוסיפו את הדברים "שהרי קטן לא מצי לשוויי שליח לקדש", שהדברים הללו אין באמת בפירוש רש"י שלפנינו.

5ונראה דבזה הוא המחלוקת, דרש"י סובר כדברינו הנ"ל, דהחסרון בקדושי קטן הוא פשוט מפני שאין בו דעת לזה, ודעתה של האשה הגדולה אינה נחשבת לדעת אחרת מקנה, כיון שמצדה אינו דרוש רק בטול הרצון לבד, ולכן לא הוזקק כלל להטעם שלא מצי לשוויי שליח, אך פשוט משום דגם בעצמו לא יכול לקדש אשה אף בלי גזה"כ כיון דאין יעוד אלא מדעת. אכן התוס' כנראה סוברים דאין בקטן החסרון מצד דעת, אחרי דיש בזה דעת אחרת מקנה, ולכן פירשו, דהחסרון הוא מצד שליחות. וה"ר אלחנן אולי יסובר כשיטת הר"י בר ברזילי הנ"ל, דאפשר לאב לקדש לו אשה בשביל בנו הקטן מטעם זכיה, ולהכי היה קשה לו, דקארי לה מאי קארי לה, הא אע"פ דאין יעוד אלא מדעת, בכ"ז טובא קמ"ל דאין יעוד אלא בגדול, דלולי זאת הוה אמינא דאפשר לו לאב ליעדה בשביל בנו מטעם זכיה, וקמ"ל, דבכ"ז אין יעוד אלא בגדול משום גזיה"כ, ד"בנו דומיא דידיה מה הוא גדול אף בנו גדול", ולכן פירש מה שפירש.

6ועי' שם לעיל: "א"ר אשי, הכא ביבם בן תשע שנים ויום אחד הבא על יבמתו עסקינן דמדאורייתא חזיה להו וכו'", ובתוס' שם (ד"ה ומדאורייתא): "פי' בקונטרס, דזקוקה לו וביאתו ביאה לכל דבר וקנאה ליורשה ולטמא לה וכו'. וקשה, דזה אינו אלא מדרבנן? וכו' ולכן נראה לי, דמדאורייתא חזיה לה בעלמא כגון שהיה היבם גדול וכו', מהו דתימא הואיל ומדאורייתא חזיה, כלומר, אי לאו האי קרא דמיעטיה הו"א דמדאורייתא חשובה כאשתו, קמ"ל שאינו קונה אותה אלא מדרבנן. אכן באמת שיטת רש"י הוא דבאמת הוא קונה אותה מדאורייתא, והא דאמרינן עשו ביאת בן ט' כמאמר בגדול, היינו לאידך גיסא, דאע"ג דקונה קנין גמור מדאורייתא אפ"ה לא סגי לה בגיטא עד שיגדיל ויבעל, וכן מבואר ברמב"ן ובמ"מ (פ"ה מהל' יבום הלכה יח), שהביא ראיה לזה מהתוספתא ומהירושלמי.

7ואמנם לרש"י לשיטתו, דהחסרון בקדושי קטן הוא רק מצד דאין בו דעת, ממילא ביבם בן ט' שנה ויום אחד שפיר קונה לה מדאורייתא, דהא שם ליכא החסרון מצד דעת, דהא ביבום לא בעינן דעת, והבא על יבמתו בין בשוגג ובין במזיד, בין באונס ובין ברצון, קנה ולא חילק בין ביאה לביאה (יבמות נג, ב); אך פחות מבן ט' אין ביאתו נחשבת לביאה, אבל בבן ט' ויום אחד הלא אין כל טעם במה לשלול את הקנין מדאורייתא, והמעוט דאשר ינאף את אשת איש פרט לאשת קטן אתי רק למעוטי ממיתה בכה"ג. והתוס' לשיטתם הנ"ל דכל טעמא דקידושי קטן לאו כלום הוא, הוא רק מגזה"כ, ומצד דעת אין חסרון כנ"ל, וממילא גם ביבם בן ט' שנה ויום אחד נמי ל"ש; וזהו גופא גלתה לנו התורה באשר ינאף את אשת איש פרט לאשת קטן, דאין החסרון בקטן מצד דעת, אלא מצד דבעצם אין אישות לקטן, וממילא אע"פ דביאת בן ט' ויום אחד נחשבת לביאה, בכ"ז החסרון של אין אישות לקטן בתקפו עומד.

8ונמצא לפ"ז, דבנגוד להמל"מ שתפס, דקטן שקידש כשיגדיל דלרש"י חלים הקדושין לכשיגדיל ולהתוס' אינם חלים, אך בהיפך הוא, דלרש"י שהחסרון הוא מצד דעת אינם מועילים הקדושין אף לכשיגדיל, אך להתוס' דהחסרון הוא מצד דבעצם אין אישות לקטן, עכ"פ חלים הקדושין לכשיגדיל.

9אכן לכאורה אם נתפוס ככה, דלשיטת התוס' אין כלל חסרון בקטן מצד דאין בו דעת, א"כ ל"ל לאוקמי קרא ביבם בן תשע שנים ויום אחד, הלא הוה מצי לאוקמי בקטן סתם שקידש אשה, דאי לאו המיעוט הנ"ל היינו אומרים דקדושיו מועילים, מאחרי שיש בזה דעת אחרת מקנה, כי הלא כל הטורח שטרחה הגמ' בזה הוא רק כדי להראות, שאי אפשר לפשוט מזה לענין יעוד, וא"כ בפשיטות הו"ל למדחי, דהמעוט באשת קטן בא בקטן סתם, אבל לענין יעוד "בנו אמר רחמנא בנו כל דהו"?

10ולכן נ"ל, דאף התוס' מודים, דבקטן סתם שקידש אין אנו צריכים כלל לקרא שקדושין לא הוו קדושין כיון שאין בו דעת, ולא שייך לבוא בזה מצד דעת אחרת מקנה כנ"ל, כיון דמצדה לא דרוש רק לביטול רצון בלבד, וגם כשהיא אומרת בפירוש שרצונה בכך נמי אין מועיל, כנ"ל, דאם נשים את רצונה לסבת הקדושין, אין זה בכלל כי יקח. אכן התוס' מחלקים בין קטן שקידש גדולה והיא בעצמה קבלה את קדושיה, ובין קטן שקידש קטנה ואביה קבל את כסף קדושיה, דאם כי מצד האשה כשהיא מקבלת את כסף קדושיה אין דרוש רק ביטול רצון לבד כנ"ל, אבל מצד האב כשהוא מקבל את כסף קדושיה שהמקור לזה הוא מ"את בתי נתתי לאיש הזה" נחשבת דעתו באמת לדעת אחרת מקנה שבכל מכירה ומתנה, וזהו גופא מונח בהלשון של "את בתי נתתי", דעל ביטול רצון לבד לא שייך הלשון "נתתי".

11ולכן שפיר הוסיפו על דברי רש"י בקושית הגמ' תרתי: "שהרי קטן לא מצי לשוויי שליח לקדש", כי הלא שם מיירי לענין יעוד, ובין למ"ד מעות הראשונות לקדושין ניתנו ובין למ"ד מעות הראשונות לאו לקדושין ניתנו והיעוד מועיל משום ד"אומר אדם לבתו קטנה צאי וקבלי קדושיך". אבל עכ"פ הקדושין נעשים מכח האב, וממילא הרי יש בזה דעת אחרת מקנה, ולכן הוכרחו לפרש, דבזה כל החסרון הוא מצד שליחות.

12ועוד יותר, ביעוד דכל הקדושין נעשים עכ"פ רק מכח המכירה שמכר את בתו לאמה, והמכירה נחשבת בודאי לדעת אחרת מקנה, ולכן סברי בתוס' דהא צריך להועיל גם היעוד של הבן קטן כיון דקדושיו נעשים מכח המכירה הראשונה שיש בזה דעת אחרת מקנה, לולי מפני חסרון השליחות כנ"ל.

13אבל את הכתוב אשר ינאף את אשת איש פרט לאשת קטן, שכמובן, אי אפשר לאוקמי דהמיעוט הוא בקדושי גדול לקטנה ע"י אביה, דפשיטא, דקטנה לאו בת עונשין היא וע"כ דהמיעוט הוא בקדושי קטן לגדולה, ולזה אין אנו צריכים כלל למיעוט, דבלאו מיעוטא הוה ידעינן דקדושיו לאו כלום הוא מצד דאין בו דעת כנ"ל, ולהכי אוקמינן ביבם בן ט' וכו' כנ"ל.

14ועכ"פ לפ"ז יהיה עוד מקום לחקירת המל"מ (פ"ד מהל' אישות הל' ז) הנ"ל (פרק יב) בקטן שקידש לקטנה ע"י אביה והתנה שיחולו הקדושין כשיגדיל, דשם ליכא החסרון מצד דאין דעת לקטן אחרי דאיכא בזה דעת אחרת מקנה של האב, ולא נשאר רק החסרון דאין אישות לקטן, וכיון דזמן ממילא קא אתי ואין בזה החסרון משום דבר שלא בא לעולם אפשר שיועילו הקדושין.

15ועיין במנחת חנוך (מצוה מג ס"ק ח מהד' מכון ירושלים) שמסתפק, אם אפשר לאב למוכרה לקטן, ומסקנתו בשלילה, כיון דאין המכירה חלה רק בראויה ליעוד, וההלכה דגבי יעוד מעות הראשונות לקדושין ניתנו והקדושין מתחילים תיכף כמו מעכשיו, ולאחר ל' יום, ועכשיו הרי אי אפשר שיותחלו הקדושין מאחרי דהוא קטן.

16ואמנם זה אמת בין לשיטת רש"י הנ"ל ובין לשיטת תוס'; דלשיטת רש"י גם בזה יש החסרון מצד שהקטן אין בו דעת, ואע"ג דהמכירה גופא מצד עצמה אפשר לחול, דבזה הרי בודאי אפשר לבוא מצד דעת אחרת מקנה, אבל לענין הקדושין אי אפשר לבוא מצד זה, כשם שאי אפשר לבוא מצד זה לגבי יעוד של בנו הקטן, אע"ג דבעת המכירה מתחילים הקדושין גם של הבן אם רוצה אח"כ ליעדנה לבנו. ולשיטת התוס' הנ"ל, בודאי לא יהיה חסרון בזה מצד דאין בו דעת, אחרי דהקדושין מסתעפים מהמכירה ובהמכירה הרי יש דעת אחרת מקנה כנ"ל; ובשלמא אם היעוד הוא בשביל בנו קטן אנו באים בזה מטעם דאין שליחות לקטן, מאחרי דהאב עושה בשליחות בנו, אבל כשהוא, האב בעצמו, הוי קטן הרי אין החסרון הנ"ל, כמובן. אכן לשיטת התוס' אנו באים בזה מטעם הגזה"כ, דאין אישות לקטן, דלא עדיפא מיבם בן ט' שנים ויום אחד, דשם בודאי אי אפשר לבוא מצד דאין בו דעת כנ"ל, ובכ"ז אינו קונה אותה מדאורייתא מצד הגזה"כ הנ"ל.

17אכן לשיטת התוס' הנ"ל יוקשה, דקארי לה "תרתי" מאי קארי לה, אמת דלא צריך להשמיענו, דאי אפשר לו להאב ליעדה לבנו הקטן מאחרי דקטן אינו עושה שליח, אבל זהו גופא קמ"ל, דהוא בעצמו צריך להיות גדול, דאלולי זאת הוה אמינא, דאע"ג דאין יעוד אלא מדעת, בכ"ז אם הוא, הלוקח את האמה, עודנו קטן, לא איכפת לן מאחר דיש בזה דעת אחרת מקנה, והקדושין לא הוו רק דבר המסתעף מהמכירה?

18וגם לפירושו של הר' אלחנן לא יוטעם תירוץ הגמ' דמתרץ "מה טעם קאמר מה טעם אין יעוד אלא בגדול לפי שאין יעוד אלא מדעת", ולשיטת התוס' הנ"ל הרי אין זה כלל בגדר הא בהא תליא, דאע"ג דאין יעוד אלא מדעת בכ"ז אפשר היה שפיר דיהיה יעוד גם בקטן, ורק מצד הגזה"כ דאין אישות לקטן קא אתינן בזה כנ"ל.

19ומזה ראיה לשיטת רש"י הנ"ל דלאו מצד גזה"כ אנו ממעטינן, אלא פשוט מצד אין בו דעת, ל"ש בגדולה שמתקדשת ע"י עצמה ולא שנא בקטנה שמתקדשת ע"י אביה ואף קדושי יעוד בכלל.

20וממילא אין מקום כלל לספיקו של המל"מ הנ"ל.