דרכי משה (עמיאל), דרכי הקנינים, שמעתתא ח' דרכי הויה ויציאה יד

1קושית התוס' מקידושי חציה שפחה וחציה בת חורין על בהמה של שני שותפין שהקדיש חציה - ההבדל בין חסרון בחיוב ובין חסרון בשלילה. - חסרון בשלילה הנה יש בכל רגע סבה חדשה משא"כ בחסרון בחיוב. - כל העדר סבה בתקפו עומד עד שתבוא סבה חדשה. - וזה ההבדל ג"כ בין קדושי קטן לקדושי קטנה, מצדה אין אנו דרושים רק לביטול רצון משא"כ מצדו. - חקירה בהגדר דפשטה קדושה בכולה אם הוא מכח המקדיש או מכח ההקדש. - לפ"ד הפני יהושע זהו השקלא וטריא בקדושין אי שייך בזה הגדר הנ"ל. - ראיה להצד הראשון, דאל"כ לא תהא בזה מעילה. - ועוד ראיה להצד הראשון הנ"ל מהא דבעינן שיקדישנה מחדש אחרי שלקחה. - ואי אפשר לומר דגם בחציה שפחה וחציה בת חורין הוא מעין גדר של שותפות, דבאמת גם לעבד ולשפחה יש יד בעצם, אלא שמאידך גיסא יש סבה המעכבת. - והיסוד הזה הוא ג"כ בהא דאין איסור חל על איסור.

2גיטין (מג, ב): "אתמר, חציה שפחה וחציה בת חורין שנתקדשה לראובן ונשתחררה וחזרה ונתקדשה לשמעון וכו' ר' זירא אמר רב נחמן, גמרו קידושי ראשון". ובתוס' שם (ד"ה גמרו): והא דאמרינן בפ"ק דקדושין (ז, א) בהמה של שני שותפין הקדיש חציה וחזר ולקחה והקדיש חציה כו', הא לא הקדישה לא גמרי? שאני התם, דאפשר שתרעה ויהיו חציה דמיה הקדש וחציה חולין; אבל הכא, דאי אפשר שתהא חציה מקודשת, דכי יקח איש אשה כתיב לא חצי אשה, מסתבר למימר או גמרי או פקעי, ואע"ג דהתם מדמי למקדש חצי אשה וכו'" והדוחק שבתירוצם מבואר.

3והנ"ל דההבדל שבין שני הדברים האלה הוא בולט, דהוא הבדל בין חסרון בחיוב ובין חסרון בשלילה, זאת אומרת, בין חסרון בעצם התהוות הדבר, ובין חסרון מצד איזו מניעה צדדית; דבבהמה של שני שותפין שהקדיש חציה או במקדש חצי אשה, הרי יש חסרון בעצם התהוות הדבר, דההקדש והקדושין צריכים להתהוות בכל הבהמה או האשה, ובכאן אין רצונו מעיקרו - שכמובן, שרק ע"י רצונו באה התהוות ההקדש והקדושין - רק על החציה; משא"כ במקדש חציה שפחה וחציה בת חורין, שעצם הקדושין באים באמת על כולה, שהרי רצון שניהם הוא על כך, אלא שמניעה צדדית יש מצד הדין, שאין קדושין תופסין בשפחה.

4וטעם ההבדל הזה הוא ג"כ פשוט, דחסרון בשלילה מצד מניעה צדדית, הנה בכל רגע ורגע שהמניעה הזו עומדת בתקפה יש סבה חדשה לעכוב החלות; למשל, בחציה שפחה וחציה בת חורין שרק עיכוב מצד הדין של שפחה יש בזה כנ"ל, הנה כל רגע ורגע שהשפחות לא הוסרה ממנה היא סבה חדשה לעיכוב חלות הקדושין, וממילא באותו הרגע שהיא נשתחררה שוב אין סבה לעיכוב החלות. אבל בבהמה של שני שותפין שהקדיש חציה או במקדש חצי אשה ששם הטעם של אי חלות הקדושין הוא מצד העדר הסבה לחלות הקדושין, כי באמת הלא הקדיש רק חציה, אלא שאם היתה הבהמה כולה שלו היינו אומרים פשטה קדושה בכולה, אבל כיון שהיא של שותפין וא"א לומר בזה פשטה קדושה בכולה, ממילא הרי אין כאן סבה לחלות הקדושין, הנה אע"ג שאח"כ בטל הטעם שהביא להעדר הסבה במה שחזר ולקחה, אבל, כמובן, שכל העדר סבה בתקפו עומד עד שתבוא הסבה הדרושה, אף שהטעם שהביא להעדר הסבה אינו מתחדש בכל רגע, וממילא כשלא הקדישה לא גמרי אף שחזר ולקחה, דבזה שחזר ולקחה בטל רק הטעם שהביא להעדר הסבה, אבל ס"ס אין כאן סבה המחייבת של ההקדש אם לא הקדישה אח"כ.

5ועי' שם בקדושין (ז, ב) "חציך בחצי פרוטה וחציך בחצי פרוטה וכו'", וחזינן מזה דלא רק שאין נגמרים הקדושין מאליהם, אך גם הגמירה מצדם גופא אינה מועילה משום דחסרה בכל פעם הסבה המביאה להקדושין, אחרי דאשה אמר רחמנא ולא חצי אשה.

6וזהו ההבדל ג"כ בין קידושי קטן לקידושי קטנה כנ"ל בפרק הקודם, דבקדושי קטנה יש מ"ד דקידושין גדלי בהדה אע"ג דלא בעל, משא"כ בקידושי קטן אין שום מ"ד שיסבור כך. משום דמצדה אין אנו דרושים רק לבטול הרצון וזה יש גם בקטנות, אלא שרק מניעה אחרת מעכבת את הקדושין מצד הגזה"כ, דכי יקח איש אשה אמר רחמנא ולא קטנה, וממילא כשסרה המניעה כשנעשתה ביתניים גדולה, ממילא חלים הקדושין מאליהם. אבל מצדו אנו דרושים לרצון מכוון, וממילא בקטן שקידש שאין לו רצון, הנה אי חלות הקדושין בא לא מצד סבה המונעת, אלא מצד העדר הסבה של הקדושין שכל עיקרם באים מכח רצונו, וממילא אף כשהגדיל אח"כ, ס"ס חסרה הסבה לחלות הקדושין.

7ועלינו להוסיף עוד ע"ז, דהנה יש לחקור בהגדר דפשטה קדושה בכולה, אם זהו מכח המקדיש, היינו דאע"ג שהוא לא הקדיש רק חציה, בכ"ז כיון דהבהמה לא ניתנה להתחלק בעודנה חיה הו"ל כאילו הקדישה כולה, או דזהו מכח ההקדש דכיון דעמדה הקדושה על חציה ואיברים ינקו מהדדי, ממילא תופסת הקדושה בכולה.

8ומצאתי שכבר עמד ע"ז הפני יהושע בדרך "אגב אורחא", שהוא מעיר, שלכאורה תירוץ הגמ' (קידושין ז, א): "הא לא דמי אלא להא דאמר ר' יוחנן וכו'" אינו עולה יפה, דנהי דתיובתא ליכא מכאן, אבל גם סייעתא ליכא, דאפילו לפי סברת המקשן, דפשטה קדושה בכולה, ס"ס אינה ראויה להקרבה משום דחוי מעיקרא, דאין אדם מקדיש ומקריב דבר שאינו שלו? ומתרץ דבזה גופה היתה השקלא וטריא, דהמקשן סבר כהצד השני, דמכח ההקדש פשטה הקדושה, וממילא זה שייך גם באשה, דס"ס כיון שהיא נתרצת לחציה ממילא פשטו הקדושין בכולה, ואם כי אין רצונה בכך, אבל הלא גם בהקדש רצונו שלא יהא הקדש רק בחציה אינו פועל כלל. אכן התרצן מתרץ, דהאמת הוא כהצד הראשון, דמכח המקדש פשטה הקדושה, דה"ל כאילו הקדישה כולה, וממילא באשה אף אם נימא דשייך בזה הגדר דפשטה קדושה, וה"ל כאילו אמר לה שתהא כולה מקודשת לו, הנה אמירתו אינה מועילה כלום במקום שאין רצונה בכך. וע"ז דהאמת הוא כהצד הראשון הוא מוכח מדר' יוחנן, דאי כהצד השני לא היה נחשב כלל לדחוי מעיקרא, מאחרי דאף טרם שלקחה נמי יש קדושת עולה גם על החציה השניה, דאם שאין בכחו להקדיש אלא החציה, אבל כיון דנימא דהגדר פשטה קדושה הוא מצד ההקדש, וס"ס הלא עמד ההקדש על החציה וממילא היא נפשטת גם על החציה השניה. ולא שייך לומר בזה אין אדם מקדיש דבר שאינו שלו, מאחרי דההקדש של החציה השניה לאו מכח המקדש הוא בא אלא דהוה דינא דממילא, וממילא ההקדש חל על כולה, אלא דגזילה יש בכאן והויה מצוה הבאה בעבירה, וממילא כשחזר ולקחה הימנו ושילם את הדמים תו תהיה ראויה להקרבה, כמו בכל גזלן כשהקדישה אחר יאוש וחזר ולקחה מהנגזל, ואחרי דאמר ר"י דזה מיקרו דחוי מעיקרא, הנה מזה סיעתא, דמצד המקדיש בא הגדר דפשטה קדושה בכולה. וממילא בבהמה של שני שותפין לא חל כלל ההקדש מעיקרא על החציה השניה, וממילא לא שייך הגדר הזה בקדושין כלל כנ"ל, זהו תוכן דברי הפנ"י הנ"ל בהוספת הסבר מצדנו.

9ויש עוד להוסיף ע"ז דמגופא דדינא מוכח כהצד הראשון לפי שיטת הרמב"ן הידועה (ב"ב עט, א) דבהקדש דממילא בלי מקדיש ליכא מעילה, ולכן אפילו אם חצר הקדש קונה אין מעילה בקניתה; ואי נימא דהא דפשטה קדושה בכולה אינה באה מכח המקדיש, לא תהא בזה מעילה? אלא ודאי שמכח המקדיש הוא בא.

10ועכ"פ לפ"ז בבהמה של שני שותפין, החסרון הוא בעצם התהוות הדבר, שעל החציה השניה חסרה בעצם סבת ההקדש, דהא אף אם נימא דפשטה קדושה בכולה והוה כאילו הקדישה כולה, אבל מובן מאליו, דכשמקדיש בהמתו של חברו חסרה סבת ההקדש מעיקרה; משא"כ בחציה שפחה וחציה בת חורין דסבת הקדושין ישנה על כולה אלא אריה הוא דרביע עלה על חציה.

11ולפ"ז הנה נוסף על הראיה שהביא הפני יהושע, דהגדר של פשטה קדושה בכולה הוא מצד המקדיש כנ"ל. יש להביא עוד ראיה מזה גופא דאמר וחזר ולקחה והקדישה כדייקי בתוס' הנ"ל, דדוקא הקדישה אח"כ אבל מאליה לא קדשה, ובאמת זו היא הנותנת, דבשלמא אם נימא דהגדר דפשטה קדושה בכולה הוא מצד המקדיש כנ"ל, ובבהמה של שני שותפין אין כלל סבת ההקדש על חציה השייכת להשותף, לכן אם לקחה בעינן שיקדישנה מחדש כנ"ל; אבל אם נימא דמצד ההקדש הוא ולא מצד המקדיש, הרי באמת גם בזה נתפשטה הקדושה בכולה, אלא דאינה ראיה להקרבה מצד מצווה הבאה בעבירה, וא"כ אין זה חסרון בעצם התהוות ההקדש, אלא חסרון מצד איזו מניעה צדדית, והוה דומיא להא דחציה שפחה וחציה בת חורין דמאליו גמר ההקדש, ולא הי' בעינן שיקדישנה מחדש אח"כ.

12ואמנם התוס' בקושיתם על הא דחציה שפחה וחציה בת חורין הנ"ל, אפשר דהתכוונו דגם שם הוא מעין גדר של שותפות, כי רק חציה שייכת לה והחציה השניה לאדוניה, ובכן גם שם החסרון הוא בעצם סבת התהוות הקידושין; אבל באמת כבר הארכנו בזה (שמעתתא ו פרק ה) בהגדר דגיטו וידו באים כאחד, הוא משום דגם להעבד יש יד, ובכן הרי יש לו סבה להשתחרור, אלא שמאידך גיסא יש סבה המעכבת לזה היינו הדין שמה שקנה עבד קנה רבו, ומהני הגדר דבאין כאחד להסיר את הסבה המעכבת הנ"ל, וממילא הוא משוחרר מצד ידו. וראי' לזה דהא גם המפקיר עבדו יצא לחירות, הרי שליציאתו לחירות דרוש רק סילוק הרשות של האדון וההכנסה לרשותו של עצמו כבר בא ממילא. ועכ"פ לפ"ז בחציה שפחה וחציה בת חורין אין חסרון בעצם הקדושין, אלא מניעה צדדית יש בזה, וכשהוסרה המניעה ע"י השחרור ממילא קדושיה קיימין כנ"ל.

13ועי' ברמב"ם (פ"ח מהל' עבדים הלכה ד): "מכרו לגוי לשלשים יום מכרו חוץ ממלאכתו וכו' הר"ז ספק אם נשתחרר או לא נשתחרר לפיכך אם תפס העבד כדי דמיו וכו' אין מוציאין מידו". ועי' בלחם משנה שמעיר שבכל הני הדברים דנשאר בתיקו אם ברח מן הגוי לא יהא רשאי להשתעבד בו כיון דהוא מוחזק בעצמו, ומסיק שם שיש לומר דאין ה"נ דלדעתו ז"ל כן הוא, וכן כתב הרב בכסף משנה לעיל בספ"ה (הל' יז), שהוא דעת רבנו ז"ל, ועי' בקצוה"ח (סי' פח ס"ק ט) שהביא קושיא בשם אחיו על הא דכתב הרשב"א בגיטין (מ, ב) גבי נתתי שדה לפלוני והוא אומר לא נתן לי, דמש"ה אמרינן הודאת בע"ד כמאה עדים דמי, אע"ג דגם הנותן הודה לא מפקינן מחזקת בעלים הראשונים, דהא שם אתמר נמי הך מלתא באומר לעבדו כתבתי ונתתי לו, וגם שם אמרינן הודאת בע"ד כמאה עדים, ושם הרי עלינו לומר להיפך דכיון שההודאות סותרות זו לזו והעבד מוחזק בעצמו ממילא ישאר בן חורין? ומתרץ דהעבד נקרא מוחזק בעצמו רק היכי דליכא ספיקא, אבל במקום דיש ספיקא אי אפשר להשתמש בזה דהעבד מוחזק בעצמו כיון דהעבד גופו קנוי לבעלים, וא"כ הרי הספק בזה גופא אם הוא מוחזק בעצמו או לא.

14אכן לפי דברינו הנ"ל הנה בכל ספיקא בשחרור עבדים יש לבוא מצד אין ספק מוציא מידי ודאי, דהא גם אם הוא עבד נמי כאמור יש לו יד בעצם וקנינו של הרב הוא רק מקופיא, ולכן די בזה בסלוק רשותו לבד; וממילא כשיש ספק בזה הרי הרשות של העבד על עצמו הוא ודאי והרשות של הרב הוא רק ספק ואין ספק מוציא מידי ודאי. ובאמת הראיות שהביא הלח"מ הלא ג"כ נאמרו על ספק, וקושית הקצוה"ח מהודאות הסותרות זו לזו אפשר לישב בנקל, דשם אין זה בגדר ספק אלא בגדר סתירה, דהודאתו של העבד סותרת לגמרי את הודאתו של האדון, וממילא נשאר הדבר כאילו לא היתה הודאה כלל לא מצד האדון ולא מצד העבד וממילא נשאר הדבר המקדם.

15וזהו לא ללמד על עצמו יצא אלא ללמד על הכלל כולו, להבדיל בין חסרון בעצם ובין חסרון מצד איזו מניעה צדדית, וזהו ג"כ היסוד בהא דאין איסור חל על איסור, דהאיסור השני מיתלי תלי וקאי ותיכף כשפקע איסור קמא חייל האיסור השני, כמבואר ביבמות (לב, א): "איסור אחות אשה מיתלי תלי וקאי, אי פקע איסור אשת אח אתי איסור אחות אשה וחייל", וגם זה מטעם היעוד הנ"ל; דכשאנו אומרים, למשל, שאין איסור אחות אשה חייל על איסור אשת אח מטעם דאין איסור חל על איסור, הרי גם שם הסבה של איסור אחות אשה בתקפה עומדת, אלא שיש סבה אחרת המונעת את האיסור הנ"ל להתפשט, וזהו סבת איסור אשת אח הקודם, וממילא כשחדלה הסבה המונעת, תו ממילא חוזר ונעור האיסור אחות אשה הנ"ל.