דרכי משה (עמיאל), דרכי הקנינים, שמעתתא ח' דרכי הויה ויציאה כב

1לכאורה קשה לחדש חידוש שכזה וביותר דהא אפילו שנקרע הגט או נאבד מגורשת, וגם אם נתקדשה לאחר לא חלו קדושין. - אכן באמת להרמב"ם הרי בודאי יש בזה ספק דאורייתא ובכ"ז גם לדידיה הוא כנ"ל. - ולכאורה יש להשתומם שהמה שני הפכים אם בעינן קיום התנאי בפועל איך חלים הגירושין למפרע. - ועלינו לומר דעכ"פ זהו ודאי דקיום בכח מועיל להתהוות המעשה בכח. - והדבר מבואר להדיא ברשב"א שנסתייע לזה מהירושלמי וכן מוכח גם מהבבלי. - ולהכי פסק במעכשיו לאחר ל' דאינו יכול לגרשה תיכף. - ויותר מבואר בירושלמי פ' המגרש דבע"מ שתבעלי לפלוני יש בתחלה משום ערוה. - ובזה מסולקת קושית הרשב"א על הירושלמי הנ"ל. - ובאמת אנו מוצאים בזה גמרא ערוה בבבלי גופא, וזהו שאמרו נעשה כאומר מעת שאני בעולם כלומר שעכ"פ חל הגט בכח למפרע. - וממילא כיון דקי"ל כר' יוסי הנה בכל התנאים כך הוא. - ובזה יש לנו ג"כ הסבר בסברא על שיטת הרמב"ם דמספקא לן שנבעי דוקא קיום התנאי בפועל. - אלא שלא כל התנאים שוים ומכאן המחלוקת של הרמב"ם ושאר הראשונים הנ"ל. - וגם זאת צריך להוסיף שבתנאי שכל קיומו הוא בזמן שם בודאי לפני חלות הזמן אינו חל בפועל. - עוד טעם בשיטת הראשונים הנ"ל משום דתפסי דאותו הצד של קום ועשה הוא הסבה ואותו הצד של שב ואל תעשה הוא העדר הסבה. - ומכאן כל ההבדלים שהבדילו הראשונים הנ"ל בתנאים. - ובזה נבין ג"כ מה דהגמ' מדייק דיש ברירה רק מהא דלכי מת הוי גיטא אבל לא מהצד ההפכי וכן בע"מ שירצה אבא. - ובזה מיושבות כל הקושיות שהקשו המהרי"ט והאבני מלואים על שיטת הרא"ש והרשב"א הנ"ל.

2אמנם לכאורה קשה מאד לחדש חידוש שכזה, שיהיה ספק איסור דאורייתא להנשא טרם שנתקיים התנאי בפועל, אם התנאי הוא בקום ועשה כנ"ל בפרק הקודם; כי מלבד מה שהראשונים שחלקו בין תנאי שהוא בקום ועשה ובין תנאי שהוא בשב ואל תעשה, הדגישו בפירוש דההבדל הוא רק מדרבנן, כי בתנאי שהוא בקום ועשה חיישינן יותר שלא תקיים התנאי, מלבד זה הלא הוא נגד כל היסוד בתנאי של מעכשיו, דגם אם נתקרע הגט או נאבד לפני קיום התנאי הר"ז מגורשת, או שפשטה ידה וקבלה קדושין מאחר ואח"כ קיים הוא את התנאי דלא תפסו כלל הקדושי בתראי כמבואר בגיטין (עד, א), ואילו להנ"ל הרי סוף סוף מידי ספיקא לא נפקי, דאם בעינן קיום התנאי בפועל, הרי לפני הקיום לא חלו לא הקדושין ולא הגירושין?

3אכן באמת הרי בכל האופנים לשיטת הרמב"ם הנ"ל, דמחלק בהיפך שדוקא בתנאי שהוא בשב ואל תעשה לזמן ידוע אסורה להנשא עד שיגיע הזמן, שהאיסור הזה הוא לדעתו בודאי מחמת ספק איסור דאורייתא כדהסביר המ"מ הנ"ל בפירוש, ובכ"ז הרי דבר שאין צריך לפנים הוא, שכשהגיע הזמן היא מגורשת בודאי אף שנתקרע הגט או שנאבד בינתיים?

4ועד כאן אל איבעי לן (שם עו, ב) באומר הר"ז גיטך מעכשיו אם לא באתי מכאן ועד י"ב חודש, אלא "אי לאלתר שריתיה או דלמא לאחר י"ב חודש", אבל עכ"פ לאחר י"ב חודש היא מותרת בודאי, אע"ג דאין גט לאחר מיתה משום דהגירושין חלין למפרע בלי שום ספק?

5ובאמת יש להשתומם שהלא לכאורה המה שני הפכים אם בעינן קיום התנאי בפועל איך יתכן שיהיו הגירושין חלין למפרע, דהא ס"ס למפרע לא היה קיום התנאי בפועל, ואם חלין למפרע, איך יתכן שיהיה מקודם איסור דאורייתא, דהא סוף סוף הרי אנו יודעים בודאי שיבא לידי חלות גירושין למפרע?

6וע"כ עלינו לומר, שכל הספק בגמ' הוא רק אי סגי בקיום התנאי בכח שתתהוה מזה חלות המעשה בפועל, אבל בזה אין שום ספק דעכ"פ מועיל קיום התנאי בכח להתהוות המעשה בכח, דהא בכל האופנים הרי התנה תנאי של מעכשיו שיועיל לאחר דאילגאי מלתא למפרע, וכל הגדר דאיגלאי מלתא למפרע פועל רק הבכח כנ"ל.

7ובכן במתנה, למשל, הר"ז גיטך מעכשיו אם לא באתי מכאן ועד י"ב חודש, הנה עכ"פ זהו ברור דבכלות הזמן חלים הגירושין בכח למפרע, זאת אומרת, דאע"ג דבמציאות לא נתקיים התנאי רק עכשיו, אבל בדינא נחשב כאילו נתקיים התנאי תיכף בנתינתו, וממילא לא איכפת לן אף בנתקרע הגט ונאבד או שמת בינתיים, והספק הוא רק בהיתר להנשא שלזה בעינן חלות הגירושין בפועל, וע"ז מסתפקא לן כנ"ל.

8וממילא מובן, דאפשר לומר כנ"ל גם לשיטת שאר הראשונים הנ"ל דתופסים להיפך, דבתנאי של קום ועשה אסורה להנשא עד שתקיים התנאי, דהאיסור יהיה שפיר איסור דאורייתא, ובכ"ז לא איכפת לן אף כשנתקרע או שנאבד וג"כ מצד ההבדל הנ"ל.

9אכן נתקשיתי לחדש חידוש שכזה לחלק את חלות המעשה גופא לבכח ולבפועל, באופן שאפשר להיות שהמעשה חל בכח עוד טרם שחל בפועל; עד שמצאתי הדבר מבואר להדיא בתשובת הרשב"א (סי' תשז), שחידש דבמקדש מעכשיו ולאחר ל' למ"ד תנאי הוה אינו יכול לגרש מיד, דכ"ז שלא נתקיים התנאי לא נגמרו הקדושין, ומסתייע לסברא זו מדברי הירושלמי (קידושין פ"ג הל' א) דקאמר, תוך ל' יום אינו קונה כלל לאחר ל' יום קונה קנין גמור; וכן ממאי דקאמר שמואל בתלמודא דידן (קידושין נט, ב) שלאחר ל' יום פקעי קדושי שני וגמרי קדושי ראשון, ומאי גמרי אין כאן גמר אלא גילוי מלתא, והול"ל לאחר ל' יום פקעי קדושי שני ומקודשת לראשון. והדברים ברור מללו, שזהו הבדל בין חלות המעשה בכח ובין חלות המעשה בפועל, וגם במעכשיו ולאחר ל' יום לא חלים הקדושין או הגירושין בפועל רק לאחרי ל' יום, אבל בכח חלים תיכף. וזהו שקאמר, שלאחר ל' יום גמרי קדושי ראשון, כלומר, נגמרים אז אף בפועל, וממילא אמרינן אז איגלאי מלתא למפרע, שבכח חלו זה כבר, באופן שאע"פ ש"בתוך ל' אינו קונה כלל" ולא נעשית עדיין אשת איש בפועל, אבל עכ"פ כיון דבכח כבר היתה מקודשת מונע זה את הקדושין של השני שלא יחלו.

10ולהכי סובר דאינו יכול לגרשה מיד בכה"ג עד שיעברו הל' יום, משום דזהו שוב בכלל דלכשאכנסנה אגרשנה דאינו גט משום דאין בידו לגרשה עכשיו כנ"ל.

11ויותר מבואר הדבר בירושלמי גיטין ר"פ המגרש (פרק ט הל' א) דאיתא שם: "אמר רבי שימי, מצינו אשה בתחלה אין חיבין עליה משום ערוה, ולבסוף חייבין עליה משום ערוה? אמר ליה רבי מנא, למה זה דומה לאחד שאמר לאשתו הרי זה גיטך עמ"נ שתבעלי לאיש פלוני, בתחלה הוא אסור לבעול, עבר ובעל הותר הגט למפרע". ועי' ברשב"א (גיטין פד, א) שכתב על דברי הירושלמי הנ"ל: "ומיהו איכא למידק, דהא כל האומר עמ"נ כאומר מעכשיו דמי, ואם נקרע הגט או נאבד מקיימת תנאה ומגורשת, אם כן כשבועל פנויה הוא בועל, דכל שמקיימת תנאה הרי זו מגורשת למפרע? ושמא הא דירושלמי, כמאן דאמר האומר עמ"נ לאו כאומר מעכשיו דמי וכו' אלא דקשיא דהותר הגט למפרע קאמר?"

12אכן לדברינו הרי הירושלמי הנ"ל מובן מאליו, דבמתנה עמ"נ שתבעלי לפלוני, הנה גם אחרי שבעל הפלוני ואמנם נעשית מגורשת למפרע, אבל למפרע היתה מגורשת רק בכח, ובפועל לא נעשית מגורשת רק אחרי הבעילה, אם נימא דבעינן קיום התנאי בפועל, וממילא על עצם הבעילה יש איסור ערוה.

13ובאמת המקור לזה אנו מוצאים בבבלי גופא בגמ' ערוכה בסוגיא דמה היא באותן הימים (בגיטין עג, ב) דאמרינן שם: "מה היא באותן הימים? ר' יהודה אומר, כאשת איש לכל דבריה, ר' יוסי אומר, מגורשת ואינה מגורשת. תנא ובלבד שימות, ולכי מת הוי גיטא והא קיימא לן דאין גט לאחר מיתה? אמר רבה, באומר מעת שאני בעולם". ועי' בתוס' שם (ד"ה אמר) שדחו את פירוש רש"י ופירשו: "נעשה כאומר בכ"ף מעת שאני בעולם, כלומר, מהיום דקאמר היינו מחיים שדעתו לאחר הגט כל מה שיוכל רק שיחול מחיים שעה אחת סמוך למיתתו". ושם (עד, א): "ר"מ אומר, בעילתה תלויה ר' יוסי אומר, בעילתה ספק, וחכ"א מגורשת ואינה מגורשת ובלבד שימות. מאי איכא בין ר' מאיר לר' יוסי? אמר ר' יוחנן, אשם תלוי איכא בינייהו, לר"מ לא מייתי אשם תלוי ולר' יוסי מייתי אשם תלוי". ועי' ברש"י (ד"ה רבי יוסי אומר בעילתה ספק): "דמשמע ליה מעת שאני בעולם, ומיהו מספקא לן על שעת ביאה אי גרושה הואי או לא שמא זו היא שעה הראויה ליסמך למיתה שמא אינה זו". שלכאורה בלתי מובן לפירוש התוס' הנ"ל, מדוע באמת כשאומר בפירוש מהיום אם מתי, אנו חושבים זאת כאומר מעת שאני בעולם מה שלא אמר זאת כלל וכלל? ומדוע איננו חייב לר' יוסי רק אשם תלוי ולא חטאת אם בעל כמה שעות או ימים לפני מיתתו? ואמנם רש"י מפרש, דהטעם משום דס"ל אין ברירה, אבל עי' בחי' הרשב"א (עג, ב ד"ה ואין פירוש זה מחוור) שמקשה ע"ז, דאי ס"ל אין ברירה אף כשנתרפא הוה לן למימר דלא מחייב חטאת? ועוד כיון דלית ליה לר' יוסי ברירה אפי' כשמת לא ליהוי גיטא, כיון שאי אפשר לברר שעה שהוא חל, וכדתניא (בעירובין לז, ב) גבי מתנה אדם על עירובו דלמאן דלית ליה ברירה לא חייל העירוב כלל, וכיון דאית ליה ברירה מדוע באמת לא יתחייב חטאת כשמת אחר זמן רב? ולשיטת התוס' הטעם דמחייב אשם תלוי הוא משום דמספקא ליה לר"י, אם כוונתו על מהיום ממש או על שעה אחת סמוכה למיתתו, שמובן שגם זה דחוק. ומלבד זאת עי' ברשב"א שם שהקשה דהא ר' יוסי ס"ל בכ"מ דזמנו של שטר מוכיח עליו ומדוע מספקא ליה בכאן?

14ובכלל איך יהיה לשיטת התוס' כשיקרע או שיאבד הגט בינתיים לפני שעת המיתה, כיון דהוי כאומר שיחול הגט רק שעה לפני המיתה?

15אכן לדברינו הדברים ברורים והוא הוא מה שאמרנו, דכשמתנה מהיום אם אמות מחולי זה, הנה קיום התנאי בפועל הוא בשעת מיתה ממש, ומקודם אף שמת אח"כ ס"ס לא נתקיים התנאי בפועל; וזהו שאמרו חכמים שבאותם הימים הרי היא כאשת איש לכל דבריה, משום דס"ל דבעינן דוקא קיום התנאי בפועל, וכשהגמ' מקשה דא"כ הו"ל גט לאחר מיתה? מתרצינן כשיטת התוס' "נעשה כאומר מעת שאני בעולם", כלומר, דע"ז מועיל הגדר דאיגלאי מלתא למפרע, שעכ"פ בכח חל הגט למפרע, והטעם הוא כמו שפירש התוס' "שדעתו לאחר הגט כל מה שיכול", ובשביל כך הרי אין צורך לו שיחול הגט בפועל תיכף, אבל עכ"פ הוא חפץ שבכח יחול הגט תיכף כי בלי כך הלא יהיה זה גט לאחר מיתה, וממילא אף אם יתקרע או יאבד הגט בינתיים נמי לא איכפת לן. ור' יוסי דאומר מגורשת ואינה מגורשת הוא משום דמספקא ליה לא בכוונתו, דהא באמת אית ליה דזמנו של שטר מוכיח עליו, אבל עכ"פ כיון דס"ס לפני המיתה לא הוה קיום התנאי בפועל, הנה זה גופא מספקא ליה, אי סגי אף בקיום התנאי בכח או דבעינן דוקא קיום התנאי בפועל ממש, כמו שמספקא להגמ' לשיטת הרמב"ם בס"פ מי שאחזו.

16וממילא כיון דקי"ל כר' יוסי, הנה בכל התנאים שהוא בקום ועשה הוא כך, דלפי קיום התנאי בפועל הרי יש בזה ספק של איסור דאורייתא, ואף אם יתקיים התנאי אח"כ, הרי אינו מועיל זאת רק ע"ז שנימא איגלאי מלתא למפרע דנתקיים בכח, אבל זה גופא הרי מספקא לן אי סגי בקיום בכח לבד כנ"ל.

17ועפ"ז אומר הירושלמי שפיר במתנה עמ"נ שתבעלי לפלוני דבעילה ראשונה אסורה משום ערוה, כלומר, משום ספק ערוה כנ"ל.

18ולא עוד אלא שמזה יש לנו ג"כ הסבר בסברא על שיטת הרמב"ם בהאיבעי' דסוף מי שאחזו הנ"ל, שהגאון החתם סופר מתמה שם בתשובת רעק"א (סי' קכז), דאיזה טעם יש בדבר? אכן לפ"ז אותה הסברא "שדעתו לאחר הגט כל מה שיכול" יש בכל התנאים של מעכשיו, דאע"פ שהתנה מהיום, אבל כיון דתלה את הדבר באיזה קום ועשה או באיזה שב ואל תעשה לזמן ידוע, הרי דעתו לאחר הגט כל מה שיוכל, היינו שבפועל לא יחול הגט רק אחרי קיום התנאי, אלא שיחול בכח מהיום כדי שלא יהיה גט לאחר מיתה; וכיון דהלכה כר' יוסי דמגורשת ואינה מגורשת הרי לכאורה בכל התנאים יש אותו הספק אי קיום התנאי בכח פועל רק לחלות הגט בכח, או דפועל גם חלות בפועל.

19אלא שלא כל התנאים שוים, כי התנאי אם מתי מחולי זה הוא גם תנאי שבקום ועשה וגם הוא תנאי שאינו בידו, וע"כ ס"ל להרמב"ם דבתנאי שוא בידה אע"פ שהוא בקום ועשה כמו למשל, בתנאי עמ"נ שתתני לי מאתים זוז פשיטא לן דהבכח נחשב כבפועל, אבל תנאי שאינו בידה אע"פ שהוא בשב ואל תעשה נכנס בספק הנ"ל. ושיטת שאר הראשונים הוא להיפך, דבתנאי שהוא בקום ועשה אע"פ שהוא בידה דמי להתנאי של אם מתי הנ"ל, אבל תנאי שהוא בשב ואל תעשה אע"פ שאינו בידה דבר ברור הוא, דסגי גם בכח.

20וזהו מחלוקתם בהא דמיבעי לן בס"פ מי שאחזו, שלהרמב"ם הוא ספיקא דאורייתא, ולשאר הראשונים כל הספק הוא רק מדרבנן.

21וגם זאת צריך להוסיף דע"כ לא מיבעי לן בס"פ מי שאחזו הנ"ל, אלא בתנאי של שלילת המעשה לזמן ידוע, שהספק הוא כנ"ל בפרק הקודם, אם עצם הקיום הוא שלילת המעשה לבד והזמן בא רק להגביל את משך הזמן שבו אפשר לבטל את התנאי, או דעצם הזמן היינו הצטרפות כל הרגעים שבמשך הזמן הוא מעצמותו של קיום התנאי; אבל במקום שכל התנאי הוא בזמן לבד, כמו למשל במעכשיו ועד שלשים יום למ"ד תנאה הוי, שם בודאי טרם שעבר כל הזמן אי אפשר שיחול בפועל רק בכח לבד, ולהכי קאמר הירושלמי בודאית כמו שהבאנו לעיל "תוך ל' יום אינו קונה קנין כלל, לאחר ל' יום קונה קנין גמור", היינו דגם לאחר ל' יום לא אמרינן איגלאי מלתא למפרע רק על הבכח לבד, כי שם אי אפשר לומר דהבכח נחשב כמו בפועל, דבנ"ד כל רגע ורגע הוא דבר בפני עצמו ועד שבא הרגע אין גם הבכח כנ"ל. וזהו שאמרו גם בבבלי לאחר ל' יום גמרי קדושי ראשון כנ"ל, ובזה גם הראשונים הנ"ל דס"ל דכל האיבעי' במי שאחזו הוא רק מדרבנן מודו בכאן.

22והנה בפרק הקודם אמרנו בטעמם של הראשונים המחלקים בין תנאי שהוא בקום ועשה ובין תנאי שהוא בשב ואל תעשה, משום דבתנאין ממין האחרון הנה הבכח גופא זהו כבר הבפועל, אכן באמת יש ליתן בזה עוד נימוק יותר הגיוני.

23דכבר הוכחנו בספרנו (שמעתתא ה פרק ה) דעיקר הספק להרמב"ם בס"פ מי שאחזו הנ"ל הוא אם קיום התנאי הוא הסבה לקיום המעשה והבטול הוא רק העדר הסבה, או להיפך. והספק הזה הוא בכל התנאין בין שקיומם הוא בקום ועשה ובין שביטולם הוא בקום ועשה. אכן להראשונים הנ"ל אין שום ספק בזה, אלא שתמיד אותו הצד של קום ועשה הוא הוא הסבה, והצד ההפכי הוא ממילא העדר הסבה. למשל, באומר הר"ז גיטך עמ"נ שתתני לי מאתים זוז, הנה הנתינה נחשבת להסבה לקיום הגט, אבל אי-הנתינה שהוא ענין שלילי נחשב תמיד להעדר הסבה, כי כל ענין שלילי הוא ענין של העדר כמובן. אבל למשל באומר הר"ז גיטך אם לא באתי מכאן ועד י"ב חודש הוא להיפך, דביאתו בתוך י"ב חודש היא סבה לבטול הגט, וממילא כשלא בא הוי העדר הסבה, שאין סבה לבטול וממילא קיים הגט.

24ויהיה הגדר כך, דבאומר הר"ז גיטך עמ"נ שתתני לי מאתים זוז, הכוונה שאינו רוצה בחלות הגט רק ע"י סבה ידועה, ולהיפך באומר אם לא באתי שאינו רוצה בבטול הגט רק ע"י סבה ידועה.

25ומכאן כל ההבדלים שהבדילו הראשונים הנ"ל בתנאים, כי כל סבה צריכה להיות, כמובן, קודם המסובב, ובכן בכ"מ שקיום או ביטול התנאי בא בתור סבה, אי אפשר לומר איגלאי מלתא למפרע רק בכח ולא בפועל, דהא ס"ס הסבה נעשה אחרי כך, משא"כ בהעדר הסבה כמובן.

26ובזה נבין ג"כ מה דהגמ' מדייקת דיש ברירה, רק מהא "דלכי מיית הוי גיטא" (גיטין כה, ב) אבל מהא דאם לא מת לא הוי גט בודאי נראה, דזהו אף למ"ד דאין ברירה, וכבר הבאנו את הרשב"א ששואל לרש"י דס"ל דר' יוסי סבר דאין ברירה, א"כ מדוע אם לא מת חייב חטאת? אכן לפ"ז יובנו הדברים היטב, משום דהצד של העדר הסבה לא דרוש להגדר ברירה, דכל הגדר ברירה בא רק במקום שחלות הדבר דרוש לאיזו סבה, והסבה נעשית מבוררת רק אח"כ, דלמדס"ל יש ברירה אמרינן דהברור בפועל של עכשיו מהוה ברור בכח למפרע, כמו, למשל, בשני לוגין שאני עתיד להפריש, דחלות התרומה דרושה בודאי לסבה, היינו ההפרשה, וזה בא לידי ברור בפועל רק אחרי כך; אבל מובן, דלמ"ד אין ברירה הוי טבל, משום דטבל בא מהעדר הסבה וע"ז אין אנו זקוקים לברירה. וה"נ במתנה אם מתי מחולי זה, למשל, הנה מאחרי דהמיתה היא הסבה לקיום הגט והמיתה הרי באה לאחר זמן, אנו דרושים להגדר ברירה כדי שנאמר, שאע"פ שהסבה בפועל באה רק אחרי כך, מ"מ איגלאי מילתא למפרע דמקודם כבר עמדה בכח, אבל אם לא מת אין אנו זקוקים כלל להגדר דאיגלאי מילתא למפרע, אך מצד העדר הסבה, דכיון דאין סבה לחלות הגט ממילא בטל כמובן.

27ועי' שם בגיטין הנ"ל (כו, א) ברש"י (ד"ה לא רצה אינה מקודשת) שכתב: "וכי רצה מיהא מקודשת, ואע"ג דמשעת בעילה ספק רוצה ספק אינו רוצה, אמרינן הוברר הדבר דמשעת בעילה הוי קדושין". ודבריו ברור מללו, דמהא דלא רצה אינה מקודשת לאו ראיה היא כלל דיש ברירה, והוא ג"כ מטעם הנ"ל, דהרצון הוא הסבה הגורמת להקדושין, אבל אי הרצון הוא רק העדר הסבה.

28ועכ"פ נתבאר למדי, דדינא דהרא"ש הנ"ל לא שייך רק בתנאי שקיומו הוא בשב ואל תעשה, אבל לא במקום שקיומו הוא בקום ועשה. וכן להיפך דינא דהרשב"א הנ"ל דבמקדש על תנאי אינו יכול לגרש מיד הוא דוקא במקום שקיום התנאי הוא בקום ועשה.

29ועי' במשנה למלך (פ"ו מהל' גירושין הל' ג) שמביא את דברי הרשב"א הנ"ל שמיירי בתנאי של מעכשיו ולאחר ל', ומסתפק, דאפשר דלא אמר זאת, רק בתנאי הנ"ל אבל בתנאים דעלמא לא.

30ואמנם הרשב"א לשיטתו שס"ל דבתנאי של קום ועשה היא אסורה להנשא עד שתקיים את התנאי, ע"כ דזה הדין נאמר על כל התנאים שקיומם תלוי בקום ועשה. אכן לשיטת הרמב"ם הנ"ל, דבתנאי ממין זה היא מותרת להנשא תיכף, הנה דינא דהרשב"א הנ"ל לא יתכן באמת רק בתנאי של מעכשיו ולאחר ל', שכאמור בזה הכל מודים שהגמר בפועל לא נעשה רק אחר ל' יום.

31ועי' בתשובת מהרי"ט (ח"א סי' מט) והובאו דבריו בס' אבני מלואים (סי' קמג ס"ק ב), שמקשה על דברי הרא"ש הנ"ל מדברי הרמ"ה שהביא הטור בסי' קמ"ג, דבע"מ שתנשאי לפלוני מהני אם יתן גט שני בלא תנאי? ומובן דלדבריו אין שום קושיא, דאמנם זו היא הנותנת וכך צריך להיות, דבעמ"נ שלא תנשאי לפלוני שקיום התנאי הוא בשב ואל תעשה אינו מועיל גט שני, משא"כ בע"מ שתנשאי לפלוני, דהתנאי הוא בקום ועשה כנ"ל.

32ועוד מקשה שם מהא דאמרינן בכתובות (עב, ב - עג, א), דקדשה על תנאי וכנסה סתם דצריכה גט משום שאין אדם עושה בעילתו בעילת זנות וגמר ובעל לשם קדושין, הרי דאע"פ שהקדושין הראשונים היו קדושין גמורים, אלא שהטיל בזה תנאי, חיילי הקדושין האחרונים שהיו בלי תנאי?

33ומובן, דגם קושיא זו מסולקת מאליה לדברינו הנ"ל, דכל דינא דהרא"ש הוא רק בתנאי שבטולו הוא בקום ועשה ושעדיין לא נתבטל בפועל כנ"ל, אבל הא דקדשה על תנאי עי' ברש"י (שם עב, ב ד"ה קדשה על תנאי) דקאי על הא דקדשה עמ"נ שאין עליה נדרים, ואם באמת יש עליה נדרים הרי לא חלו הקדושין הראשונים כלל מעיקרם, וממילא שפיר חלים הקדושין השניים מחמת הביאה כיון דאין אדם עושה בעילתו בעילת זנות; וההבדל הזה הוא מעין ההבדל בברירה שאמרו "וכבר בא חכם" דכיון שבמציאות כבר יש חכם אין אנו זקוקים לברירה, והבן.

34ועי' באבני מלואים שם שמקשה עוד לשיטת הרשב"א הנ"ל דלא מהני גט בקדושין על תנאי קודם שנתקיים התנאי, דא"כ כה"ג בגט על תנאי, כ"ז שלא נתקיים התנאי דלא יהיו קדושין תופסין בה כיון דבשעת הקדושין עדיין לא נתברר הגט. אכן הלא משנה מפורשת הוא דכה"ג מהני הקדושין דאמרינן בגיטין (עג, א) "לא תתיחד עמו אלא בפני עדים" שפירש"י: "זה שנתן גט ואמר לה מהיום אם מתי לא תתיחד עמו שמא יבא עליה", הלא מבואר להדיא דהקדושין חלין אף כ"ז שלא נתקיים התנאי של הגירושין?

35ואמנם בזה כמובן לא שייך תירוצנו הקודם, דהא בכאן מיירי בתנאי שקיומו הוא בקום ועשה.

36אמנם באמת קושיא זו מעיקרה ליתא, דכיון דלפי דברינו כל הטעם של חידושא דהרא"ש והרשב"א הנ"ל, הוא משום הספק אי סגי גם קיום או בטול בכח לפעול חלות המעשה או ביטולו בפועל, והמקור לזה מהא דהלכה כר' יוסי בהא דמה היא באותם הימים שהיא מגורשת ואינה מגורשת, א"כ ע"כ לא אמרו אלא להחמיר אבל לא להקל, כמובן; ואמנם שניהם, גם הרא"ש וגם הרשב"א לא דברו אלא לענין חומרא, להחמיר שאם ירצה לוותר על תנאי בגט שצריך לקדשנה מחדש, או בקדושין על תנאי דלא יגרשנה עד שיקיים תנאו, אבל לקולא בודאי לא שמעינן מזה, דהא זהו ספיקא דדינא, ואפשר דגם ביטול התנאי בכח מבטל המעשה גם בפועל. וא"כ בנתן גט מהיום אם מתי אם נתיחד בינתיים הרי אנו חוששין שפיר שמא התכוונו לשם קדושין, ואע"ג שאז עדיין לא נתקיים התנאי, אבל אם ימות אח"כ הרי עכ"פ איגלאי מלתא למפרע על ביטול התנאי בכח, ואם זה גורם לביטול המעשה בפועל הרי חלו הקדושין שפיר כנ"ל.