דרכי משה (עמיאל), דרכי הקנינים, שמעתתא ח' דרכי הויה ויציאה ו

1קושית האבני מלואים ע"ז דבמעמד שלשתן מקודשת מדאורייתא הא הוה כנותן שטר חוב על עצמו. - קושיתו זו בנויה על שתי הנחות דבמעמד שלשתן הוא מעין גדר של מדין עבד כנעני וגם בזה אינו מועיל שט"ח על עצמו. - ספק בקדושין מדין עבד כנעני מי נקרא הנותן אם הבעל או האחר. - והנ"מ הוא אם אותו האחר יתן שט"ח על עצמו. - לשיטת הרמב"ם בודאי האחר הוא הנותן, אבל הוא אינו סובר כלל את שיטת הרמב"ן. - ולהרמב"ן הנ"ל בע"כ דהבעל נחשב להנותן. - וביותר עפ"י דברי רש"י שהוא שליחו אלא שמקדשה משלו. - עדיין הדבר תלוי בהחקירה בגדר שליחות אם הוא מצד מסירת כח או דהוא רק כמכונה אצל המשלח. - באמת לא שייך בזה מסירת כח כיון דמקדשה משלו. - אכן גם הנחתו הראשונה אינה צודקת דמעבד כנעני אנו למדים היכי דלא חסר ולא מידי משא"כ בכאן. - וראיה לזה מאלה הסוברים דביאוש ושינוי רשות מקודשת מדאורייתא.

2באבני מלואים (סי' כח ס"ק לד) מקשה לשיטת הסוברים, דבמעמד שלשתן מקודשת מדאורייתא, אע"ג דבמקדש בשט"ח אינה מקודשת, משום דההבדל הוא בזה דבמוכר שט"ח יכול למחול ולא במעמד שלשתן, ומקור ההבדל הוא משום דבמוכר שט"ח הלוקח בא לגבות רק מכח המוכר, ולא במעמד שלשתן דהוא שיעבוד ישר מהלוה גופא, אחרי דנעשה כאומר לו משתעבדנא לדידך ולכל דאתי מחמתך. והוא מקשה, דאיך יתאים זאת עם שיטת הרמב"ן, שכבר הבאנו בהפרקים הקודמים, בהא דמנה אין כאן משכון אין כאן, שלדעתו גם אם נתן שט"ח על עצמו נמי אינה מקודשת?

3וקושיתו זו מיוסדת על ההנחה, דכיון דכאמור מעמד שלשתן שיעבודא דלוה הוא, וכשתבוא האשה לגבות מהלוה איננה באה מכח הבעל, רק מצד הלוה גופא שנשתעבד לה, וע"כ דהקדושין בזה הוא מדין עבד כנעני, כלומר, דאע"פ שהמקדש גופא אינו נותן לה מאומה, אך אחר נותן בשבילו נמי הוה קדושין. וגם עוד הנחה פשוטה, דכשם שבקדושין סתם אינו מועיל שט"ח של המקדש גופא כך גם בקדושין של מדין עבד כנעני נמי לא יועיל שט"ח, כלומר, דאם ראובן יתן שט"ח לאשה על עצמו, שבעבור זה תהא האשה מקודשת לא יחולו הקדושין, דלא עדיפא קדושין של מדין עבד כנעני מקדושין סתם. ומשתי ההנחות האלה הרי הקושיא מתעוררת מאליה, דאיך מועיל מעמד שלשתן בקדושין, דהרי השיעבוד שמשתעבד הלוה להאשה לא עדיפא מכפי שהיה נותן לה שט"ח על עצמו, שבעבור זה תהא מקודשת לאחר?

4אכן לפי דרכנו אפשר להסיר את הקושיה הזו בנקל; דבאמת מעיקרא דדינא פרכא, כלומר, דההנחה השניה שהוא מניח, דגם בקדושין הבאים מדין עבד כנעני לא יועיל שט"ח על עצמו, איננה צודקת כלל.

5דכיון, דכאמור, כל ההבדל בין שט"ח על אחרים ובין שט"ח על עצמו הוא לא בהאשה המקבלת, אך בהאיש הנותן, כנ"ל, הרי ממילא נופל הספק בקידושין מדין עבד כנעני, מי נקרא הנותן, אם הבעל שבעבורו ניתן הכסף, או אותו האחר שנתן את הכסף בפועל ממש.

6ומובן מאליו, דבזה גופא הוא הנ"מ, אם אותו האחר יתן שט"ח על עצמו, דאם נימא דהוא נחשב להנותן, אז בכה"ג אינו מועיל לשיטת הרמב"ן, דזהו לא נחשב לנתינה, אחרי דגם אחרי הנתינה עדיין הדבר אגיד גביה, ולא דמי לשט"ח של אחרים דנתן את כל מה שהיה לו בזה; אבל אם נימא, דהבעל שהשטר ניתן עבורו הוא הוא הנותן, בודאי דשפיר דמי בכה"ג, דהא הוא לא נתן שט"ח על עצמו אך על אחרים.

7והנה כאשר כבר הסברנו (פרק ב) את דברי הר"ן בטעמו של הרמב"ם, דלא הביא את ה"מדין עבד כנעני" לענין מכירה, משום דרק בקדושין אנו מביטים בעיקר על הקבלה, אבל במכר העיקר הוא הנתינה, וע"כ לשיטת הרמב"ם נחשב האחר להנותן כמובן מאליו, דאל"כ אלא שהבעל נחשב להנותן א"כ אין טעם במה להבדיל בין קדושין למכר, וממילא לדידיה, להרמב"ם, אמנם צדק האבני מלואים בהנחתו הנ"ל.

8אכן הרמב"ם, כאמור לעיל, אינו סובר כלל את הנחתו של הרמב"ן הנ"ל, דאם בקדושין הקבלה הוא העיקר, הלא אין כלל הבדל בין שט"ח על אחרים ובין שט"ח על עצמו.

9ולהיפך, הרמב"ן שסובר דשט"ח על עצמו אינו מועיל ותפס דגם בקדושין העיקר הוא הנתינה, ע"כ הוא מפרש גם בהא דמדין עבד כנעני דהבעל גופא נחשב להנותן, דהא קבלה לבד אינה מועילה בקדושין כנ"ל, ואם הבעל נחשב להנותן הרי שפיר מועיל גם שט"ח על עצמו של האחר.

10באופן שהאבני מלואים בקושיתו הנ"ל בא מכח תרי ריכשי הסותרות זו לזו.

11ועי' ברש"י קדושין שם (ז, א ד"ה הילך מנה והתקדשי לפלוני) על הא דמקודשת מדין עבד כנעני שפירש: "והוא שלוחו אלא שמקדשה משלו", וכבר בארנו זאת בספרנו (שמעתתא ד פרק טו), משום דבקדושין בעינן שני דברים, שיהיה "איש מקדש" שזה ממשמעות של "כי יקח", שהבעל יהיה הנותן ושיקדש בכסף, ואם קדשה בפחות משוה פרוטה לא הוה קדושין, משום דלא נחשב זאת לכסף. והנה כשאומר הילך מנה והתקדשי לפלוני, הרי חסר גם שני הדברים יחד, והמדין עבד כנעני אינו מסיר רק את החסרון השני אבל לא את החסרון הראשון, משום דבעבד כנעני לא בעינן רק קבלה וכדאמרינן כסף קבלת רבו גרמה לו, משא"כ בכאן, דבעינן גם נתינה כנ"ל. ולכן פירש רש"י דהוא שלוחו וא"כ נתינה איכא בכל האופנים, ואי משום חסרון כסף דהכסף אינו שלו ע"ז ילפינן מדין עבד כנעני.

12ועכ"פ גם לשיטת רש"י הנותן הוא הבעל, דעל האחר אמרינן שלוחו של אדם כמותו.

13וכיון דהבעל הוא הנותן, ממילא מובן דמועיל בזה גם שט"ח של האחר.

14ויש להעיר בזה, דגם אם נימא כנ"ל, דהמקדש הוא שלוחו של בעל, עדיין הדבר תלוי בהחקירה בגדר שליחות שכבר הזכרנוה כמה פעמים בספרנו (שמעתתא ו פרק ט ועוד), אם הגדר הוא דהמשלח מוסר את כחו להשליח, והוא פועל שוב בכח עצמי, או דהוא רק כמכונה אצל המשלח, והדברים עתיקים. והנה אם נימא כהצד השני שפיר נחשב הבעל בתור הנותן, אע"פ שלא עשה מעשה הנתינה בעצמו בפועל ממש; אבל אם נימא כהצד הראשון, שזו היא באמת דעת הרמב"ם, עדיין האחר הוא הנותן ולא הבעל, אלא דהבעל מסר לו את כחו שתועיל גם נתינתו, וכיון דהוא הנותן, ממילא לא יועיל שט"ח של עצמו כנ"ל.

15אכן באמת כיון דאותו האחר מקדשה משלו, שוב אי אפשר לבוא בזה מצד מסירת כחו של המשלח, דמסירת כח שייך רק בעינים כאלו שגם מקודם שנעשה הדבר בפועל יש לו להמשלח זכות בכח, למשל, כשהבעל עושה שליח לגרש את אשתו, שגם מקודם הגירושין יש לו הכח לגרשה, וגם בשליח לקבלה כשהיא עושה שליח לקבל את גיטה היא מוסרת לו את זכותה וכחה שיש לה להתגרש ע"י קבלת הגט, כמו שאמרו בירושלמי גיטין בפ' האומר (פרק ו הלכה א): "תמן התורה זכתה אותה בגיטה והיא עושה שליח לקבל דבר שהוא שלה". והנה כשהשליח מקדש בכסף של המשלח נמי שייך הגדר של מסירת כח, משום דלהמשלח יש כח וזכות לעשות בכספו כאדם העושה בתוך שלו, אבל כשהשליח מקדש בכסף עצמו, מה שייך בזה מסירת כח וזכות, דאיזה כח וזכות יש לו בהאשה מקודם. וע"כ דבכה"ג גדר השליחות הוא פשוט, דפעולת השליח מתיחסת אל המשלח כאשר ביארנו בספרנו דרך הקודש (שמעתתא ו פרק ב), דאף לפי שיטת הרמב"ם הנ"ל, יש בהגדר שליחות מצד הפעולה בעצמה דמתיחסת אל המשלח, אלא שהוא בא להוסיף, דבמקום דאי אפשר לבוא מצד זה, יש לבוא ג"כ מצד מסירת כח; וציור כזה הוא ג"כ בכה"ג שהשליח מקדשה בכסף שלו, דע"כ אי אפשר לבוא בזה מצד מסירת כח אלא מצד הפעולה בעצמה, וממילא בכל האופנים נקרא הבעל להנותן כנ"ל.

16אכן כ"ז כתבנו לפי הנחתו של האבני מלואים דבמעמד שלשתן כיון דאינה באה מכח המלוה רק מכח הלוה, ע"כ אנו זקוקים בזה למדין מעבד כנעני. אבל בגופא דעובדא גם להנחתו הראשונה זו יש פירכא, ולדעתי לא מן השם הוא זה, דכל חידושא דמדין עבד כנעני הוא כדברי הגמ' "עבד כנעני לאו אע"ג דלא קא חסר ולא מידי קני נפשיה", אבל במעמד שלשתן, אע"ג דשיעבודא דלוה הוא, אכן זהו גופא בא משום דהמלוה, שהוא המקדש, מחסר את שיעבודו לטובת האשה המקודשת.

17באופן דאף אם יהיבנא להאבני מלואים את הנחתו השניה, דבמדין עבד כנעני נקרא האחר הנותן, וממילא אם יתן שט"ח על עצמו לאו כלום הוא, אבל בנ"ד ודאי דהנותן הוא המקדש, וממילא הוי כמקדשה בשט"ח של אחרים ולא כמו שמקדשה בשט"ח על עצמו.

18וראי' לזה מאלה הסוברים, דאם קדשה בגזל לאחר יאוש דמקודשת, וטעם הדבר הוא כמו שכתב הר"ן ספ"ב דקדושין (כג, א ד"ה מכרן): "דאע"ג דיאוש כדי לא קני וכל זמן שהוא בידו אינו קנוי לו, אפ"ה כיון שקנאתו היא בנתינתו מקודשת", והלא גם שם היא אינה קונה זאת ישר מהגזלן, אך מהנגזל. ומובן, דשם אין אינו זקוקים למדין עבד כנעני, דאם היינו זקוקים לזאת לא היה מועיל, דכל הגדר דמדין עבד כנעני הוא כשאותו האחר נותן המנה בשביל קדושין "הילך מנה והתקדשי לפלוני", משא"כ בכה"ג, דהנגזל לא נתן לה הכסף לשם קידושין, אלא ודאי דנחשב שהמקדש בעצמו נתן לה, אע"ג דלאו דידיה הוא, אבל ס"ס באה לה מחמתו, וה"נ במעמד שלשתן דס"ס זהו גופא שיעבודא דלוה באה לה מחמתו כנ"ל.