דרכי משה (עמיאל), דרכי הקנינים, שמעתתא ח' דרכי הויה ויציאה ז

1קושית האור שמח מדוע בקדשה בגזל לא הוי קידושין מדאורייתא מ"ש ממקדש בהקדש לרבי יהודה. - ובכלל הוא מעיר בזה דיהא קידושין מדאורייתא מטעם גורם לממון. - הגדר דגורם לממון לא שייך רק כשאנו דנים לענין החיובים המסתעפים מהפסד הדבר ולא כשאנו דנים לענין עצם הדבר. - תירוץ על קושית הקצות החשן מעיר הנדחת דגם שם עיקר הטעם הוא להפסיד ממונם. - ועוד נ"ל שאי אפשר להשתמש בהכלל דגורם לממון במקום שישנו לבעל הממון גופא והדבר נוגע גם אליו. - בזה אפשר לישב את הגירסא בטור דעובר המפקיד ולא הנפקד. - מלבד זאת אפשר לנמק עפ"י שיטת המג"א דהשומר הוא פושע שלא מכר ולשיטת המהרש"ל דבשומרין אין הדין של הרי שלך לפניך. - אין החמץ נקרא גורם לממון כשהחיוב הממון הוא בכל האופנים גם אם ישנו החמץ בעין. - ובזה אפשר לישב גם קושית התוס' על רש"י לר' אחא בר יעקב דיליף שאור דאכילה משאור דראיה. - עפ"י שיטת עטרת זקנים דהא דגזל חמץ ועבר עליו הפסח אומר לו הרי שלך לפניך הוא דוקא בגזל מישראל ולא כן בגזל נכרי. - ובזה יוטעם לשון המשנה חמץ של נכרי דוקא. - גם בל"ז ניחא משום דבחמץ של ישראל האוכלו זוכה מן ההפקר ותו הוה חמץ שלו. - הדין של אין קנין באיסוה"נ הוא דוקא כשהיה איסוה"נ לפני הזכיה.

2בס' "אור שמח" על הרמב"ם (אישות פ"ה הלכה ז) מקשה לאלה הסוברים דמקדשה בגזל לאחר יאוש אינה מקודשת אלא מדרבנן, אע"ג דלגבי דידה איכא יאוש ושינוי רשות משום דס"ס לא הוה ממון המקדש כמו דפסק הרמ"א (אה"ע סי' כח סעי' א), ומקשה ממשנה בקדושין (נב, ב) "ובהקדש כו' ר' יהודה אומר, בשוגג קידש ובמזיד לא קידש", וטעמא דר' יהודה הוא כדמפרש בגמ' (נג, ב), משום דהקדש בשוגג מתחלל, הרי אע"ג דכי יהיב לה לאו מדידיה קא יהיב אלא מהקדש, בכ"ז היא מקודשת משום דס"ס אצלה נעשה חולין? ואין לומר דהטעם שם משום דהמקדש נתחייב בתשלומין על זה דאפקה מרשות גבוה והיא פטורה מתשלומין, וזה גופא מיקרי נתינה, דהלא בלעדו אם היא היתה לוקחת מעצמה ממון הקדש אז היתה היא המועלת, וע"י נתינתו היא נפטרת מזה כדין הנותן לחברו ממון של הקדש דהוא מעל וחברו לא מעל, דא"כ גם בגזל לשיטת הרבה מהקדמונים, דע"י שינוי רשות פטור הלוקח מלשלם דמים, והגזלן הוא המחוייב בתשלומין תהא מקודשת בשביל זה מדאורייתא?

3ובכלל הוא מעיר שם למ"ד דדבר הגורם לממון כממון דמי, דתהיה מקודשת בגזל מצד דבר הגורם לממון, דהא הגזלן יכול לומר הרי שלך לפניך וע"י נתינתו להאשה הוא מתחייב בממון?

4והנ"ל דלא קשה כלל, עפ"י המבואר בפסחים (ו, א), דבדאיתא בעינא לא שייך כלל הגדר דגורם לממון, ובהכלל דגורם לממון אי אפשר להשתמש רק במקום דאנו דנים לענין ההפסד, כמו, למשל, במזיק או בגניבה וגזילה דהחיוב של תשלומין הוא מצד ההפסד שגרם לבעל הממון, וע"ז אנו אומרים שפיר דנהי דגוף הממון לאו דידיה הוא, בכ"ז כיון דההפסד מסתעף לו נחשב לענין זה לממון; אבל במקום דאנו דנים על דבר עצם הדבר, כמו לענין בל יראה ובל ימצא, דהתורה אמרה דוקא לא יראה לך שלך אי אתה רואה, שם לא שייך הגדר הזה.

5ועי' בקצוה"ח (סימן שפ ס"ק ז) ואגב אורחא עי' שם מה דמקשה על הכלל הזה מהא דסנהדרין (קיב, ב) לענין קדשי עיר הנדחת, דאוקמינן בקדשים שחייב באחריותן מצד גורם לממון, דאלמא דאף באיתא בעינא נמי שייך הגדר דגורם לממון? אכן באמת גם שם הטעם הפשוט של התורה הוא להפסיד ממונם של עיר הנדחת, ובכ"מ שנוגע להפסד שוב שייך הגדר דגורם לממון כנ"ל.

6ועכ"פ לענין קדושין דשם כמובן אין אנו דנים על ההפסד אך על עצם הממון, דבעינן שיקדשנה משלו, שם לא שייך הגדר דגורם לממון.

7ובאמת אין הדבר צריך לפנים, דהרי גמרא מפורשת היא בב"ק (סט, א) "גזל ולא נתיאשו הבעלים, שניהם אינם יכולים להקדיש, זה לפי שאינו שלו וזה לפי שאינו ברשותו", ולא מצינו שום חולק בדבר שיחלוק ויאמר דהגזלן יכול להקדיש מצד גורם לממון, דאם יועיל ההקדש הרי יתחייב לשלם דמים ושוב הוי גורם עצמו לממון ע"י ההקדש, משום דג"כ שם לא על ההפסד אנו דנים, אלא על עצם הדבר, דבעינן שיקדיש את שלו, וס"ס שלו בעצם לא הוה אע"ג דמסתעף מזה גרם בממון.

8והא דהמקדש בהקדש בשוגג מקודשת לרבי יהודה הוא לאו מצד גורם לממון, אלא משום דכיון דהמקדש הוא המועל זהו גופא הוה הקנין, דמעילה הוא קנין ולא רק התחייבות, דע"י המעילה הוא קונה את הדבר מהקדש לחולין, כמו ציור של קנין כסף בהדיוט. ולא דמי במקדשה בגזל דנהי דהיא קונה את הדבר מצד שינוי רשות, הנה זהו קנין רק לגבה ולא לגביה, לשיטת הראשונים האלה דסברי דהקדושין הם רק מדרבנן; משא"כ בהקדש דכיון דהמקדש הוא המועל הרי הקנין מתיחס אליו. ואע"ג דגם בגזלה יתחייב הגזלן בדמים ע"י הקידושין, אך זהו ההבדל בין התחייבות דמים סתם ובין מעילה, דהתחייבות הדמים של הנגזל הוא רק גורם לממון כנ"ל, משא"כ המעילה זהו גופא הוא קנין, דכל גדרו הוא הוצאה והכנסה, הוצאה מרשות הנותן לרשות המקבל, וה"נ ע"י המעילה נפיק הדבר מרשות הקדש ונכנס לרשות הדיוט.

9ועוד נ"ל לחדש, דאף אם נימא דגורם לממון כממון דמי שייך אף באיתא מעינא, אבל עכ"פ אי אפשר להשתמש מצד גורם לממון במקום שיש הבעל הממון גופא והדבר נוגע גם אליו, כי איך אפשר להניח על דבר אחד שהוא ממונו של זה וגם של זה. למשל אנו מוצאים הגדר דגורם לממון כממון דמי לענין קדשים שחייב באחריותן דחייב הגנב לשלם כפל וד' ה', משום דהם גורמים לממון למי שחייב באחריותם, דשם הבעל ממון גופא הוא ההקדש, אבל אין הדבר הזה נוגע להם, דבין כך ובין כך אין הדין של כפל וד' וה', והקדש דכתיב וגונב מבית איש ולא מבית הקדש, או בגנב מהשומר שור הנסקל וטבחו דמחוייב לשלם ד' וה' לר"ש דס"ל דבר הגורם לממון כממון דמי כמבואר בב"ק (עא, ב), דשם הדבר נוגע רק להשומר ולא להבעלים כמובן; או בגזל חמץ ועבר עליו הפסח ובא אחר ושרפו, דחייב לר"ש מצד גורם לממון כמבואר בב"ק (צח, ב), דגם שם הדבר נוגע רק להגזלן ולהנגזל גופא אין הדבר נוגע במאומה. אבל בנ"ד איך אפשר לומר דקדושי הגזלן יהא קדושין מצד גורם לממון, בשעה שהדבר נוגע גם להנגזל גופא, ואיך יתכן לומר שיחשב אותו הממון גם ל"שלו" של הנגזל מצד דהוה שלו באמת, וגם ל"שלו" של הגזלן מצד גורם לממון.

10ובזה היה אפשר לישב אותה הגרסא בטור ש"ע (או"ח סי' תמ, ד) לענין ישראל שהפקיר חמצו אצל ישראל חברו, שיש בזה מחלוקת הגאונים והרא"ש, דהגאונים סברי דאין המפקיד עובר בב"י, אע"ג שהוא שלו כיון שאינו ברשותו, והרא"ש (פסחים פ"א סי' ד) חולק ע"ז משום דכל היכא דאיתא ברשותיה דמריה איתא, והטור פוסק כהרא"ש, אך לפי גרסא אחת דעתו דעובר עליו רק המפקיד. ותמהו רבים, דנהי דגם המפקיד עובר משום דעצם הדבר הוא שלו, אבל מדוע לא יעבור גם הנפקד מצד גורם לממון כמו נפקד של חמץ נכרי, דאפילו לרבנן דפליגי על ר"ש בגורם לממון מודים בכ"ז דעובר על בל יראה ובל ימצא, משום דכתיב לא ימצא מכל מקום כמבואר בפסחים (ה, ב)? אכן לפ"ז שאני ושאני; דבחמץ של נכרי שקבל עליו הישראל אחריות, אין הבל יראה נוגע רק לאותו הישראל הנפקד ואפשר לחשבו לממונו מצד גורם לממון, אבל כשגם המפקיד הוא ישראל, שהוא בעל הממון ממש, אי אפשר תו לחשוב את אותו החמץ גם לממונו של זה הנפקד, שאי אפשר כאמור שחפץ אחד יהיה לממונו של זה ושל אחר, וכמובן שאי אפשר להשוות זאת לסוג שותפות, לכן שפיר פסק דהנפקד אינו עובר בזה.

11ובמק"א הארכתי בזה בנמוק הגרסא הנ"ל דהמפקיד עובר ולא הנפקד, עפ"י חידושו של המגן אברהם (סי' תמג, ס"ק ה) דאם ישראל הפקיד חמצו אצל ישראל חברו והגיע זמן הפסח ולא מכר את החמץ, אפילו שומר חנם הוא מחוייב מטעם פשיעה, דדמי להיה לו לקדם ברועים ומקלות ולא קודם, אלא שאם החמץ בעין יכול לומר לו הרי שלך לפניך. אכן המהרש"ל ביש"ש ב"ק פ' הגוזל קמא (פ' סי' כ) פסק דכל דינא דהרי שלך לפניך הוא דוקא בגזלן ולא בשומר, ואע"פ שהש"ך (חו"מ שסג ס"ק ז) השיגו, אבל עי' בנתה"מ שם (ס"ק ג) שנמק זאת עפ"י דברי התוס' בב"ק (נו, ב ד"ה פשיטא), שחלקו ג"כ בין גזלן לשומר משום דעל הגזלן אין רק חיוב להשיב את הגזילה כמה שהוא ולא כן השומר, דיש עליו חיוב שמירה מיוחד לשמור את הדבר מכל הפסד. ואם נצרף את שתי ההנחות, גם של המג"א וגם של המהרש"ל ביחד, הרי, לכאורה, לא יצויר כלל הדין שהנפקד מחמצו של ישראל יעבור בב"י וב"י מטעם גורם לממון, דהא כל הגדר דגורם לממון הוא מצד "דאילו מיגנב או מיתבד בעי לשלומי ליה". וכמובן שע"ז צריך להוסיף ואם ישאר החמץ בעין לא יצטרך לשלומי ליה, דבשביל זה קיום החמץ אצלו גורם לו ממון, אבל כיון דבין כך ובין כך אינו יכול לומר לו הרי שלך לפניך הרי תו אין החמץ גורם לממון, דבין כך ובין כך יש עליו חיוב ממון, ואמאי יעבור בב"י אחרי דקיום החמץ אצלו לא מעלה ולא מוריד לו.

12אכן באמת זה לא קשה, דכלך לאידך גיסא, דאיך נאמר דבשביל זה, מה שאינו יכול לומר לו הרי שלך לפניך לא יעבור כלל בב"י וב"י, הלא בזה נסתור את עצמנו, דהא כל טעמא דאינו יכול לומר לו הרי שלך לפניך הוא משום האיסור הנאה של אחר הפסח, וכל האיסור הנאה הוא משום דקנסוהו רבנן הואיל ועבר בב"י וב"י, וא"כ כיון דלא יעבור בב"י, הרי שוב יהיה מותר בהנאה, ושוב יכול לומר לו הרי שלך לפניך ובכן הרי הוא שוב גורם לממון?

13אמת דגם עכשיו שאומרים שהוא עובר בב"י אנו סותרים את עצמנו בהמסקנא, דכיון דעובר בב"י הרי הוא שוב אסור בהנאה לאחר הפסח, ואינו יכול לומר לו הרי שלך לפניך, ואינו כלל גורם לממון וחסרה הסבה שבשבילה הוא עובר בב"י. אבל מובן מאליו דהאיסור הנאה לאחר הפסח הוא רק דבר המסתעף מעבירת ב"י, ואי אפשר לקחת את הדבר המסתעף מאיזו סבה כדי לבטל את הסבה מראשיתה; זאת אומרת, שאי אפשר להשתמש בהאיסור הנאה לאחר הפסח שהוא מסתעף מעברת ב"י כדי לבטל את העברה הנ"ל מעיקרה. ואם, כאמור, גם באופן הראשון יש סתירה, הנה זוהי רק סתירה בהמסקנא, זאת אומרת, בהפועל יוצא, ולפעמים אין הפועל יוצא הולך כשורה, אמנם באופן השני הרי הסתירה היא מעיקרה בהראשית דבר כנ"ל.

14ועכ"פ בזה הרי יש לנו תירוץ מרווח על הקושיה מדוע תלי זה בזה דאם עובר המפקיד שוב אינו עובר הנפקד, דהרי אפשר ששניהם יעברו גם המפקיד מצד שלו וגם הנפקד מצד גורם לממון, דלפ"ז שפיר תלי זה בזה, דאם הפקיד אינו עובר, הרי מצד המפקיד לא יאסר כלל המחמץ בהנאה לאחר הפסח, ואם גם הנפקד לא יעבור הרי שוב יהיה ביכלתו לומר לו הרי שלך לפניך, ושפיר הוי גורם לממון כנ"ל; אבל אם המפקיד עובר בב"י ואסור בהנאה מצדו, הלא גם אם הנפקד לא יעבור נמי לא יהיה ביכולתו לומר לו הרי שלך לפניך כנ"ל. תו אין סבה במה לחייב להנפקד בב"י מצד גורם לממון, אחרי דבין כך ובין כך יצטרך להפסיד ממון מכיסו, והחמץ כשהוא לעצמו אינו גורמו כלל לממון.

15ובסגנון הזה ישבתי ג"כ את קושית התוס' שם (כט, א ד"ה בדין) שכתבו: "וקשה, דא"א אם לא יהא שלו בשעת אכילה, דאם נתן לו הנכרי הרי הוא שלו. ואם גזל מנכרי הרי חייב באחריותו ולא גרע מחמץ שחייב באחריותו דהוי כשלו?" וקושיתם מבוארת, דכיון דיליף שאור דאכילה משאור דראיה, הרי גם לענין זה אנו צריכים למילף, דכשם שהגוזל מנכרי עובר בב"י מטעם גורם לממון ה"נ עובר על שאור דאכילה בכה"ג?

16ותרצתי ג"כ בסגנון הנ"ל עפ"י חידושו של עטרת זקנים בשם מהרי"ץ (שו"ע או"ח סי' תמ הנ"ל ס"ק ב) בהא דהגוזל חמץ ועבר עליו הפסח דאומר לו הרי שלך לפניך, שמקשה דכיון דחמץ אסור בהנאה, מדוע לא יאסר גם הנאה זו של אמירת הרי שלך לפניך, וכשם שאסור לו לקחת דמים בעד איסוה"נ כך יהיה אסור לו גם לפטור עי"ז מדמים? והוא מותיב לה והוא מפרק לה, דכיון דגזל מישראל, מה נימא דיצטרך לשלם לו דמים, הרי יהנה הנגזל דמקבל דמים בעד איסוה"נ, ובאופן כזה דאיך שנימא יהנה ישראל אחד מאיסוה"נ, הנה שב הדבר למקורו הראשון, דכיון שהדבר הוא בעין יכול לומר הרי שלך לפניך, וממילא לפ"ז אם יגזול מהעכו"ם דלא שייכת סברא זו, אז באמת אי אפשר לומר לו הרי שלך לפניך.

17ולפ"ז הרי אפשר להעיר, איך משכחת כלל הדין דבקיבל הישראל עליו אחריות הוא עובר בב"י גם בחמץ של אחרים דהוא של נכרי, הא אין כלל בזה הציור של גורם לממון, כיון דבין כך ובין כך לא יוכל להתפטר בהחמץ וחיוב ממון עליו בכל האופנים?

18אכן באמת גם קושיא זו מעיקרה ליתא, דבקושיא זו אנו סותרים את עצמנו, דהא מצד הנכרי הרי אינו נאסר בהנאה לאחר הפסח דהא הוא אינו עובר בב"י, ואם גם הישראל לא יעבור, הרי שוב יהיה מותר בהנאה לאחר הפסח, וממילא יהיה החמץ לו גורם לממון כנ"ל.

19אכן כ"ז הוא לפי האמת דהלכה כר"ש, דכל איסור הנאה לאחר הפסח הוא רק קנסא משום דעבר בב"י, ובכן אי אפשר לקחת את הקנס הזה בתור נמוק לאי עברתו כנ"ל; אכן לר' יהודה שר' אחא בר יעקב קאי לדידיה, שאיסור ההנאה לאחר הפסח אינו כלל דבר המסתעף מב"י, אלא דהוא איסור עצמיי, דכשם שחמץ אסור בהנאה בתוך הפסח, ה"נ אסור בהנאה לאחר הפסח, לדידיה באמת לא משכחת לה כלל האי דינא, דיעבור בב"י בחמץ של נכרי מטעם גורם לממון, כנ"ל, דאין החמץ גורמו כלל לממון דבין כך ובין כך יש עליו חיוב ממון.

20הן אמת דכיון דלדעת ר' אחא בר יעקב חמץ של אחרים מותר בהנאה, ואפשר לו לאמר הרי שלך לפניך, ממילא שוב יעבור בב"י; אבל בכל האופנים קושית התוס' מסולקת, דאיך נימא דחמץ של אחרים יאסר בהנאה מטעם גורם לממון, אחר דבזה שאנו אוסרים את ההנאה, בזה גופא אנו שוללים את כל הגורם לממון, ולא דמי לפי האמת שהלכה כר"ש, דכל האיסור הנאה הוא רק דבר המסתעף מקנסא ולא כן לרבי יהודה כמובן.

21וביותר, דאיך נימא לדידיה, דנילף לענין גורם לממון שאור דאכילה משאור דראיה, דהא שני הדברים הללו המה תרתי דסתרי, דאם בשאור דאכילה יהיה הדין של גורם לממון שוב אין מציאות שיעבור גם בב"י מטעם גורם לממון, דהא שוב לא יהיה כלל החמץ גורם לממון כנ"ל.

22ובזה תסולק ראיית האחרונים, דהא דאמרינן אבל אתה רואה חמץ של אחרים הוא דוקא חמץ של נכרי כמו שנראה לפום רהיטא מלשונו של רש"י שם (ה, ב ד"ה לפי שנאמר לא יראה לך) אבל לא חמץ של ישראל, והביאו ראיה לזה ממשנה זו שרב אחא בר יעקב בא לפרשה, דהלא לשון המשנה שם (כח, א): "חמץ של נכרי שעבר עליו הפסח מותר בהנאה" ולפי דברי רב אחא בר יעקב דהמשנה קאי לר' יהודה והטעם דמותר הוא משום דיליף שאור דאכילה משאור דראיה, א"כ ה"ל להמשנה ללמוד עוד רבותא יותר גדולה, דאף חמצו של ישראל מותר, אם איננו חמץ שלו אך של חברו, ומזה רוצים להוכיח, דאף לענין שאור דראיה עובר על חמצו של ישראל חברו. אכן לדברינו אי משום הא לא איריא, דלרב אחא בר יעקב לא משכחת כלל שיהא מותר בחמצו של ישראל, דבזה הרי תשאר שוב קושית התוס' דיעבור מטעם גורם לממון, דהא בישראל הרי יכול לומר לו הרי שלך לפניך כנ"ל, ורק בחמצו של נכרי, דאסור לומר לו הרי שלך לפניך כנ"ל הוא דמשכחת לה האי דינא, אבל לענין שאור דראיה אפשר שפיר, דאין חילוק בחמץ של אחרים אם הוא של נכרי או של ישראל.

23ומלבד זאת אי אפשר במציאות לומר "אבל אתה אוכל של אחרים" של ישראל חברו לפי שיטת הרבה ראשונים, דאיסוה"נ נעשה הפקר אלא דאי אפשר שיהא בזה כל הקודם זכה משום דאין קנין באיסוה"נ. אכן כבר ידוע חדושו של הר"ן בע"ז בפ' כל הצלמים (יח, ב ד"ה גמרא) דאמרינן שם גזירה דלמא מגבה לה והדר מבטל לה, שאע"ג דאין קנין באיסוה"נ משום דטרם הקנין לא הוה כלל בגדר איסוה"נ כיון דלפי הקנין הוא ע"ז של עכו"ם דמועיל בטול. וחזינן מזה דהכלל של אין קנין באיסוה"נ הוא דוקא כשטרם הקנין הוא ג"כ איסוה"נ, אבל אם כל האיסור הנאה מתהוה רק אחרי הקנין שפיר מועיל בזה קנין. ועתה הגע עצמך איך משכחת לה לרב אחא בר יעקב, שיהיה ישראל מותר לאכול חמץ של ישראל חברו בפסח מטעם דאתה אוכל של אחרים, דהא כיון דלהבעלים אסורים החמץ בהנאה הרי נעשים לו כהפקר, והאוכל שפיר זוכה זאת מטעם זכיה כהפקר, והאוכל שפיר זוכה זאת מטעם זכיה בהפקר, ולא שייך לומר אין קנין באיסוה"נ דהא קודם הזכיה לא הוה כלל איסוה"נ לדידיה, כיון דלפני הזכיה הוא חמץ של אחרים, ואע"ג דע"י הזכיה נעשה שוב חמץ שלו ואסור בהנאה, בכ"ז אין זה מונע את הזכיה כחידושו של הר"ן הנ"ל, באופן שרק בחמצו של נכרי אפשר שתהא מציאות של אתה אוכל של אחרים, אבל לא בחמצו של ישראל, ויש להאריך בזה הרבה אך אין כאן המקום.

24ואמנם הסרנו מעט הצדה ובדרך פלפול מענין לענין, אך העיקר הוא כדאמרן, דאי אפשר לעשות את החמץ גם לממונו של זה וגם לממונו של אחר, ולכן אם עובר עליו המפקיד תו אינו עובר הנפקד וזהו כלל בכל גורם לממון, ומיושב קושית האור שמח הנ"ל.