דרכי משה (עמיאל), דרך הקודש, שמעתתא ה' ממונא באיסורא יג

1גם לשיטת הראשונים אין השגה לדברינו דחזרה וקנין שני מושגים הם. - לכאורה יוקשה לשיטת הרמב"ם בפ"ב מהל' נדרים (הל' יד). דהפקר מטעם נדר מ"מ מותר לרבנן. - עלינו לומר כהקצוה"ח, דגם להרמב"ם נחשב לאינו ברשותו. - וממילא מובן, דלר' יוסי הרי הוה לפ"ז, גם בגדר שלו, וגם בגדר ברשותו. - מפרשי הרמב"ם תמהו מנין לו להרמב"ם זה ולפ"ד ניחא, דאל"כ היה אסור אף לר' יוסי. - ובירושלמי פ"ב דפסחים מבואר דלר"י אינו מועיל בטול. וגם מזה מוכח כהרמב"ם הנ"ל. - הקצוה"ח מקשה להיפך, דלהרמב"ם לא יועיל בטול כלל, אבל באמת ל"ק ע"פ ד' הפמ"ג בפתיחה להל' פסח. - ההבדל בהגדר הפקר לענין נדר ולענין מעשר.

2אמנם גם לשיטת הראשונים בזה, דלרבא לא ס"ל כלל לרבי יוסי דהפקר עד דאתי לרשות זוכה, ולר' יוחנן דטעמיה דר' יוסי הוא מטעם הנ"ל אסור במודר הנאה מדאורייתא אף שהפקיר, אין בכ"ז מזה השגה לדברינו דחזרה וקנין המה שני מושגים - דהנה לכאורה יש להעיר להיפך, לשיטת הרמב"ם בפ"ב מהל' נדרים (הלכה יד) שכתב: "ההפקר אע"פ שאינו נדר הרי הוא כמו נדר שאסור לו לחזור בו", ועי' בב"ח בטוח"מ ס' רעג (ס"ק ג) שנראה מדבריו להדיא, דלשיטת הרמב"ם הנ"ל, הפקר אינו עושה קנין ועדיין הדבר שלו כמקודם, אלא דאינו יכול לחזור מתורת איסור בל יחל; דאלת"ה מאי ענין נדר לכאן הא תיפוק ליה דכבר יצא הדבר מרשותו - א"כ אדרבא יוקשה לרבנן מ"ט מותר כשהפקיר מאחר דס"ס הדבר שלו הוא כמקדם?

3וע"כ עלינו לומר כדעת הקצוה"ח בס' הנ"ל (ס"ק א) שהקשה לשיטת הרמב"ם הנ"ל, מהא דפ"ק דשבת (דף יח, ב), דגם לב"ש דס"ל שביתת כלים, בכ"ז נר וגיגית אפקורי מפקיר להו ומותר, וכן שם (קלא, ב) גבי ציצית אמרינן, הואיל ובידו להפקירו ופי' רש"י (ד"ה הואיל ובידו להפקירן), דנפיק מרשותו ותו לא רמי חיובא עליה, ולדברי הרמב"ם מה יועיל ההפקר, אחרי דס"ס ישאר הדבר שלו? ומתרץ, דאף לפי השיטה דהפקר הוי מצד נדר, וקודם שזכה בו אחר הוי הדבר שלו, בכ"ז נעשה זאת תיכף לאינו ברשותו; וסברה צודקת היא, דהא כל דבר שאין לו לאדם מזה שום תשמיש וטובת הנאה, אף דהדבר שלו הוא, נחשב זאת לאינו ברשותו; וזהו הגדר בגזילה, דאף הנגזל אינו יכול להקדיש משום דהוה אינו ברשותו, וכן גבי איסורי הנאה אף דהוה שלו, לפי שיטת הרבה ראשונים ואחרונים, בכ"ז נחשב זאת לאינו ברשותו כידוע; וכן שיעבוד, דאף לרבא דס"ל דבע"ח מכאן ולהבא הוא גובה וטרם שגבה נחשב שלו, של הלוה, בכ"ז הוי בגדר אינו ברשותו לשיטת רש"י בפסחים (ל, ב ד"ה כולי עלמא לא פליגי), וה"נ כיון, שס"ס אסור לו לחזור מהפקר ולא יהיה לו מעולם מזה שום הנאה נחשב לאינו ברשותו. ואף ע"ג דקי"ל דקונמות מפקיע מידי שיעבוד כמבואר בכתובות (נט, ב) ובנדרים (פא, ב) הרי דבנדרים מביטים אנחנו בעיקר על ה"שלו", ולא על ה"ברשותו" - דהא בכ"מ כשיש שיעבוד נחשבים הנכסים לאינו ברשותו כהנ"ל? דהא לא קשיא, עי' בר"ן נדרים (מז, א סוף פירוש הגמרא) שכתב: "ותמהני עליהם, לפי שאני אומר להלכה, דאפילו בשכירות דעלמא כל שאין לו למדיר תפיסת יד, שרי מודר לאתהנויי", ממרחץ ובית הבד שיש לו למדיר מושכרין בעיר; דאע"ג דמן דינא ודאי דמשכיר יכול לאסור על השוכר, ואפילו הקדים השוכר למשכיר שכרו, וכדפרישנא לעיל במתניתין דריש פרקא, הני מילי כשאוסר אותם לשוכר או כשאוסר אותם על כל אדם שהשוכר בכלל, משום דכיון דקונמות מפקעי מידי שיעבוד אסתלק ליה שיעבודא דשוכר לגמרי, אבל לאסור אותו על אחר לא כל הימנו, דכיון דאשתייר ליה שיעבודא דשוכר, כשהמודר נהנה לא ממדיר הוא נהנה אלא מן השוכר" עכ"ל הזהב. וה"נ, כיון דס"ס המפקיר אינו יכול לחזור וכל אדם יכול לזכות בזה, א"כ כשהמודר נהנה לאו ממדיר הוא נהנה אלא מדעלמא.

4ואע"ג דכתב הר"ן בשם הרשב"א (מו, ב ד"ה ואם אין לו): "דכי אמרי', דבשאין לו בהן תפיסת יד מותר דוקא כשהיו מושכרין כבר, אבל השכירן לאחר מכן לא, דאע"ג דתנן בסמוך לביתך שאני נכנס מת או מכרו לאחר מותר, דוקא במכירה הוא דשרי, אבל בשכירות לא, דאם איתא דאפילו בשכירות שרי, לתני השכירן וכ"ש מכרן, אלא ודאי כל שקדם נדרו לשכירותו אין האיסור מסתלק ע"י שכירות", וה"נ מה יועיל ההפקר לאחר מכן, אחרי דההפקר אינו מפקיע את בעלותו, כנ"ל? דגם זו אינה קושיא, עי' ברשב"א גופא (ד"ה מתני' המודר) שהרחיב את הדברים בזה וז"ל: "דלא דמי שכירות למכר, דמכר כיון שמכרו לחלוטין ואין לו כלום בגופו של קרקע, שוב לא מיקרי על שמו ואינו ביתו ולפיכך מותר וכו'. אבל זה, אע"פ שהשכירן עדיין לא יצאו מרשותו ועדיין על שמו הם נקראים, והאיסור שחל עליהם אינו מסתלק ע"י שכירות וכו'. ותדע לך, שאין ללמוד ממכירה להקל בשכירות, שהרי השכירות קל מן המכירה וקל אפילו משיעבוד עולמי, דהא בחצר שאין בה דין חלוקה מפני שהוא משועבד לחבירו לדריסת רגלו ואינו יכול לסלקו מאותו שיעבוד אלא מרצונו וכו', הר"ז אינו יכול לאסור חלקו, אפילו על אחד מן השוק, וכדתנן אומר לו לא לתוך שלך אני נכנס אלא לתוך של חבירך, ואע"פ שיש למדיר תפיסת יד בכל החצר, ואילו במשכיר שנינו שאם יש לו בהם תפיסת יד הרי זה אסור, אלמא אפילו שיעבוד עולמי חמור טפי משכירות וכ"ש מכירה", עכ"ל. ומדבריו למדנו, דהעיקר הוא, מצד דבשכירות עדיין על שמו של המשכיר הם נקראים, כיון דהוא דבר קצוב לזמן, ושותפות בחצר שאין בה דין חלוקה, אע"ג דגם זאת בגדר שכירות ושיעבוד, אך כיון דהוא בגדר שיעבוד עולמי, שאני.

5ונראה מדבריו, דאם אחרי הנדר יקנה לאחר חלק שותפות בנכסיו, אפשר דיהיה מותר אף להמודר מטעם זה דיאמר בשל חבירך אני נכנס; ולכן בהפקר, אף אם עדיין לא נפקעה בעלותו, אך ס"ס כיון דא"א לו לחזור שוב אין נקראת על שמו ולכן מותר.

6וראיה לזה, דבמקום שא"א לו שוב לחזור מזה אף דעדיין הדבר בכלל "שלו" שוב לא מיקרי על שמו והוה כמו אפסקיה אחר דמותר, אף שהאיסור של הנדר קדם - יש להביא מהא דנדרים (מח, א) במשנה: "והכותב חלקו לנשיא, ר' יהודה אומר, אחד כותב לנשיא ואחד כותב להדיוט וכו', שהכותב לנשיא אין צריך לזכות, להדיוט צריך לזכות".

7ועי' ברש"י (ד"ה שהכותב לנשיא) ובר"ן (ד"ה שהכותב לנשיא) ז"ל שפירשו: "שהכותב לנשיא א"צ לזכות ע"י אחר, אבל הכותב להדיוט צריך לזכות". ומשמע מזה להדיא, דכשמזכה השטר מתנה ע"י אחר דשפיר דמי ומותר תיכף, אע"ג דשיטת רש"י בגיטין (דף ט, ב ד"ה לא יתנו לאחר מיתה) והרי"ף (ה, א מדפי הרי"ף) והרמב"ם בפ"ו מהל' עבדים (הלכה א) היא, דזכיה מועלת רק דלא מצי למיהדר, אך כל כמה דלא מטי לידיה ממש לא נפקעה בעלותו לגמרי? אע"כ ש"מ כנ"ל, דדי בזה דלא מצי למיהדר, שהוה בגדר אפסקיה אחר ומותר.

8אבל עכ"פ כל עיקר טעמא דמותר לרבנן הוא לא מצד דע"י ההפקר נפקעה בעלותו, אלא מצד דאינו יכול לחזור, וממילא מובן דלר' יוסי דיכול לחזור אין הדבר צריך לפנים דמותר, אף אם נימא דחזרה וקנין שני מושגים הם, דהכי שאני דקנין לא הוה כלל בזה, כנ"ל.

9ועי' במפרשי הרמב"ם ז"ל, שתמהו מנין לו דהפקר הוא מצד נדר דאיפה מצא זאת בש"ס? אבל לפ"ז ניחא, דמעצם הסוגיא הזו מוכח כן, דאל"ה אלא דהפקר הוא רשות בפני עצמו, גם לר' יוסי היה מותר, אע"ג דיכול לחזור טרם דאתי לרשות זוכה, כיון דחזרה וקנין שני מושגים הם כנ"ל.

10ועי' בירושלמי פ"ב דפסחים (ה"ב): "הבקיר חמצו בי"ג לאחר הפסח מהו? ר' יוחנן אמר, אסור ורשב"ל אמר, מותר וכו' א"ר יוסה לר' פנחס נהור את כד הוינן אמרין, אתיא ר' יוחנן כר' יוסי ודרשב"ל כר"מ"; וגם מזה מוכח דהפקר הוא רק מצד נדר, דאלת"ה גם לר' יוסי היה מותר לאחר הפסח, אחרי דחזרה וקנין שני מושגים הם, וכ"ז שלא חזר הרי הוא בכלל אבל אתה רואה של אחרים כנ"ל.

11ואם שבקצוה"ח ס' רעג (ס"ק א) כתב, דלשיטת הרמב"ם דהפקר הוא מצד נדר, לא יתכן לומר דביטול הוא מצד הפקר, כיון דלפ"ז הפקר הוא רק בגדר של אינו ברשותו, ולענין ב"י הלא אמרינן (פסחים ו, ב), שני דברים אינן ברשותו של אדם ועשאו הכתוב כאילו הוא ברשותו, וגם בלי הביטול הוי אינו ברשותו, ובכ"ז חידש הכתוב דעובר, ומה יועיל הביטול מצד הפקר, דאינו פועל ג"כ רק לעשות את הדבר שאינו ברשותו, וא"כ לפ"ז הלא מהירושלמי ראיה להיפך דהפקר הוא מצד נדר? דהא ל"ק עי' בפמ"ג בפתיחה להלכות פסח (פרק א אות ט), דמי שאסר חמץ עליו בהנאה קודם איסורו אינו עובר בב"י, דלאו דיליה, דכל דבר חידוש אין לך בו אלא חידושו, ולא אשכחינן רק דהאיסור הנאה מצד פסח אינו מסלק את האיסור ב"י, אבל כשנתוסף איסור אחר שאני, וה"נ נהי דהוה אינו ברשותו מצד האיסור הנאה של חמץ ועובר בב"י, מ"מ כשנעשה מקודם זמן איסורו אינו ברשותו מצד הפקר שהוא בגדר נדר אינו עובר, אבל לר' יוסי כיון דיכול לחזור, א"כ הוה גם שלו וגם ברשותו ולכן אסור לאחר הפסח.

12אמנם לכאורה יוקשה לפ"ז, מ"ט אמרינן "משזכה בה, בין הוא ובין אחר אינו יכול לחזור בו ופטור מן המעשר" (עיין נדרים מג, ב - מד, א), אף לר' יוסי, דס"ל עד דאתי לרשות זוכה משום, כדברי הר"ן לעיל, דגם לר"י כשזוכה הוא זוכה מן ההפקר, ולא בתורת מתנה, כנ"ל; ולפ"ד הרי הוא להיפך, דגם לרבנן אינו זוכה מן ההפקר, אלא דכל עיקר טעמא הוא מה דאינו יכול לחזור, ולר' יוסי כיון דיכול לחזור הרי הוא בגדר מתנה לגמרי, ואיך יתכן לפ"ז שיחשב הוא בעצמו הבעלים כזוכה מן ההפקר אבל באמת מלבד זה קשה לפ"ד הר"ן הנ"ל, מ"ט אוסר ר' יוסי בנדרים כאשר הקשינו בפרק הקודם?

13אבל באמת גם זה וזה לק"מ, דדוק ותשכח, דאע"פ דבשניהם, בנדר ובמעשר, מטעם הפקר קאתינן, אבל באמת אינם מגדר אחד דבהראשון, בנדר, הוא מצד הפסק רשות, דהוה כמו מכרו או נתנו לאחר; אבל במעשר מצד אחר קאתינן בזה, משום דכתיב 'ובא הלוי כי אין לו חלק ונחלה עמך', יצא זה שידו וידך שוין, וא"כ עיקר המניעה הוא מה דיכול הלוי לזכות בזה גם מלבד חובת מעשר. ונמצא, דאמנם בנדרים אם ס"ל דהפקר כמתנה דאסור, דהא אין כאן הפסק רשות והוה כמו ככרי עליך ונתנה לו במתנה דאסור כמבואר בנדרים (לד, ב) אבל במעשר אין הבדל בזה, דהא ס"ס היה יכול הלוי לזכות בזה, לו יהיה מצד מתנה אחת היא, דהא עכ"פ לא נוכל לקרות בזה "כי אין לו חלק ונחלה עמך", - אלא דכיון דס"ל לר' יוסי, דיכול לחזור, אם חוזר הרי אגלאי מלתא למפרע, דלא היה לו להלוי חלק כלל בזה הרי תו חייב במעשר, אבל אם הבעלים זוכים בזה מצד זכיה ואינם עוקרים את ההפקר למפרע תו פטור מן המעשר, דהא ס"ס היה יכול אחר לזכות בזה ומה לי הוא ומה לי אחר - זהו כונת הר"ן בזה.

14באחת, בנדרים העיקר להביט על מהות הזכיה, אם הוא זכיה מרשות הפקר או זכיה משל המדיר, ובמעשר העיקר הוא לראות על יכולת הזכיה, וכשיכול לזכות אחת הוא מאיזה מהות הוי הזכיה.