דרכי משה (עמיאל), דרך הקודש, שמעתתא ה' ממונא באיסורא יד

1מתורתו של רבינו הרא"ש יש ללמוד, דלר' יוסי נחשב טרם דאתי לרשות זוכה בכלל ברשותו של המפקיר, אך לא בכלל שלו. - גם מה דהוה בגדר ברשותו של המדיר ולא בגדר שלו אסור להמודר. - ראיות לזה. - בזה תסולק קושית הר"ן. - ובזה יוצדק הירושלמי דאינו מועיל בטול לר' יוסי משום דחמץ אסור בהנאה לאחר הפסח אף במקום דהוי רק בגדר ברשותו. - ובזה תצאנה לנו חדשות גם במכירה ומתנה במקום דיש יכולת להמוכר או להנותן לחזור, דלהמוכר והנותן נחשב זאת בגדר ברשותו ואינו שלו, ולהלוקח והמקבל מתנה הוא להיפך, בגדר שלו ואינו ברשותו. - ומה"ט צדקו הראשונים בהשיגם על דברי רש"י בב"מ (מח, א). - בזה יש להשוות את כל הסתירות בש"ס ובפוסקים לענין קנית מטלטלים בכסף טרם החזרה, אם נחשבים לשם המוכר או לשל הקונה. - ובזה תתישב גם קושית הר"ן ובעה"מ בגיטין על שיטת הרי"ף בזכיה.

2אמנם שבתי וראיתי, דגם להחולקים על הרמב"ם בהגדר הפקר ותופסים את הדבר כפשוטו, דע"י ההפקר נפקעה בעלותו לגמרי, בכ"ז למאן דס"ל דהפקר עד דאתי לרשות זוכה, שפיר אסור בנדרים אע"ג שנימא דחזרה וקנין המה שני מושגים כנ"ל.

3ומתורתו של רבינו הרא"ש למדתי זאת, שפירש בלשונו הזהב (דף מג, א בד"ה אף הפקר כן): "הלכך כי זכי ביה מרשותיה קא זכי וכאילו נותנו לידו" וכן בד"ה ומה לי הפקירו קודם לנדרו פירש "הא ברשותיה קאי עד דאתי ליד הזוכה"; וגדולות ונצורות השמיענו בזה, דאמנם גם לר' יוסי, לא הוה זאת טרם דאתי לרשות זוכה בכלל שלו, של המפקיר, אחרי דחזרה וקנין המה שני מושגים, ואף דיכול לחזור בכ"ז טרם שחזר לא נחשב זאת לשלו, אבל ס"ס, כיון דבידו לחזור ובחזרה בעלמא יעשה שוב בעלים מחדש, הנה גם טרם שחזר נחשב זאת לברשותו אם כי לא נחשב זאת לשלו, דשלו וברשותו המה שני גדרים כידוע.

4ובודאי המודר הנאה מחבירו אסור לא רק מה דהוה בגדר שלו, של המדיר, אך גם מה דהוה בגדר ברשותו, ועי' בתשובת הרמב"ן (ס' רמב) הובא בב"י בטור יו"ד ס' רכא ובש"ע יו"ד ס' הנ"ל (סעיף ז): "ושוכר יכול לאסרו דהא פירותיו הם", וברמ"א שם: "המשאיל בית לחבירו אין יכול לאסרו עליו כל זמן השאלה, והשואל יכול לאסרו על אחר כל זמן השאלה דכדידיה דמי" (ב"י בשם רשב"א), וכן מבואר בתוספתא ספ"ט דב"מ "עמד השוכר והקדישה הר"ז מקודשת עד שתצא מרשותו", והביאה התוס' בערכין (כא, א ד"ה הכי קאמר), אע"ג דקי"ל קנין פירות לאו כקנין הגוף דמי כמבואר ברמב"ם פ"ד מהל' בכורים (הלכה ו) והשכירות נחשבת רק בגדר ברשותו, אך לא בגדר שלו, אף במשך זמן השכירות, וכ"ש בשאלה דודאי לא הוה שלו, של השואל. הרי דבנדרים, אף דמה דהוה רק ברשותו של המדיר, אסור ולכן אסור לר' יוסי דס"ל עד דאתי לרשות זוכה, דמרשותו של המדיר קא מתהני, אע"פ שאינו בכלל שלו כנ"ל.

5וממילא לפ"ז אינה קשה כלל קושית הר"ן על הא דאמרינן (נדרים מד, א) "משזכה בה בין הוא ובין אחר אינו יכול לחזור בו" איך שייך שהבעלים בעצמו יזכה בזה הא מדידיה קא זכי כנ"ל? אבל לפ"ז אתי שפיר, דהא הקנין שלו נפקע אף לר' יוסי תיכף משעה שהפקיר ורק ע"י הזכיה ישוב שוב לשלו.

6והירושלמי שאוסר בחמץ שהפקיר בי"ג לאחר הפסח לר"י כנ"ל (לעיל פרק יג) נמי אתי שפיר, דהא בחמץ אסור לאחר הפסח, לא רק מה דהוה בגדר שלו, אך גם מה דהוה בגדר ברשותו, והראי' דגם בקיבל עליו אחריות נמי אסור כדמרבינן לא ימצא מכל מקום, כמבואר בפסחים (ה, ב). ועי' שם (כט, א), דגם חמץ של הקדש נחשב לגורם לממון כיון דמותר בהנאה לאחר הפסח, וגם זהו מטעם הנ"ל, דנחשב לברשותו גם כעת, כיון דלזמן ידוע יוחלט הדבר לו לגמרי, וא"כ ממילא לר' יוסי, דגם לפני חזרתו נחשב לברשותו, כנ"ל דאסר לאחר הפסח.

7ואם כנים אנחנו בזה הרי תצאנה לנו מזה חדשות, לא רק בהפקר לר' יוסי, אך גם במכירה ומתנה, במקום דיש יכולת לחזור, הנה להמוכר או הנותן אם שנחשב לפני החזרה לאינו שלו, בכ"ז נחשב לברשותו. ולהלוקח והמקבל מתנה הוא להיפך, דהוה שלו אך אינו ברשותו, למשל, גבי מתנת שכ"מ, דדבריו ככתובין וכמסורין,ובכ"ז יכול לחזור; הנה להנותן נחשב תיכף משעת הנתינה לאינו שלו וברשותו, ולהמקבל מתנה הוא להיפך, דהוה שלו אך אינו ברשותו כ"ז שהשכ"מ חי ובידו לחזור בכל עת; ולפ"ז אף דלשיטת רש"י שייך במתנת שכ"מ ירושה כמבואר בספ"ק דגיטין (טו, א ד"ה ויש אומרים כרבנן) "דאפילו לא מת משלח נמי יתנו ליורשי מקבל כ"ז שלא חזר המשלח מדבריו", הנה רק ירושה שייכת בזה, דהוה דבר דממילא, ואף בדברים דהויא בסוג אינו ברשותו אך בגדר שלו נמי שייך ירושה כידוע; אבל למכור לא יהיה ביכולת המקבל, דהא לענין מכירה בעינן שיהיה גם שלו וגם ברשותו כמבואר בב"ק (סט, א) בסוגיא דצנועין. וכן לענין ד"ת מעות קונות במטלטלין וחכמים תקנו דיכולים לחזור בלי משיכה, הנה להמוכר המעות הוי בגדר שלו ואינו ברשותו והחפץ הנמכר בגדר אינו שלו וברשותו, ולהיפך גבי הלוקח, והבן. ובאמת כן מבואר בדברי רש"י בגיטין (נב, ב ד"ה נשרפו) שכתב שם: "דהאי דגבי הדיוט מוקמינן לה ברשות מוכר לדליקה היינו טעמא בההיא הנאה דקיימא ברשותיה לחזרה", כלומר, דאע"פ דהוה בגדר אינו שלו הוה בכ"ז בגדר ברשותו, ולכן אם נשרף, נשרף למוכר כמו בכ"מ גבי שואל.

8ומה"ט צדקו הראשונים בהשיגם על דברי רש"י בב"מ (מח, א ד"ה קאי באבל), דנ"מ בין ר' יוחנן לר"ל לענין קדושין, דלר"י אם קידש בהן אשה מקודשת, כיון דמעות קונות מד"ת, והשיגו הא הפקר ב"ד הפקר, וכיון דמדרבנן אינן קונות אף לר' יוחנן אינה מקודשת? והאמת אתם, דאע"פ דחזרה וקנין שני מושגים הם, כנ"ל, אך ס"ס הוי בגדר אינו ברשותו, דלא שייך קנינים ע"ז וממילא לא קנתה האשה ואינה מקודשת תו מדאורייתא. ועי' בחידושי רעק"א (דרוש וחדוש בב"מ שם) דרש"י גופא לא אמר זאת אלא לגבי המוכר שקידש בהכסף שתח"י, משום דס"ל כשיטת ר"י בתוס' (מג, א ד"ה מאי), דגם חכמים לא הפקיעו כח שיש לו למוכר במעות ויוכל להשתמש בהן, ולפ"ז המעות ביד המוכר הוי גם בגדר שלו וגם בגדר ברשותו, אבל אם הלוקח יקדש בהחפץ טרם שמשך גם רש"י מודה.

9ואם כנים אנחנו בכ"ז, יש בידינו חומר להשוות את כל הסתירות בענין קנין מטלטלין בכסף טרם החזרה, אם נחשבים לשל הקונה או לשל המוכר; עי' ברמב"ם בפ"ט מהל' תרומות (הלכה י) שכתב, בכהן שמכר פרה לישראל ונתן המעות ולא משך דאסור להאכילה תרומה, הרי משמע דסובר דלפני החזרה נחשבת הפרה לקנינו של ישראל, ובכהן שנתן מעות לישראל על פרתו לקנותה ולא משכה דפסק ג"כ, דאסורה לאכול תרומה הרי משמע להיפך דגם לפני החזרה נחשבת הפרה לקנינו של המוכר?

10ובפ"ו מהל' מעילה (הלכה י): "קנה בה (בהקדש) חפץ ולא משך, אם מן הגוי מעל ואם מישראל לא מעל", הרי נראה ברור דדעתו בכאן דבכסף לבד, גם לפני החזרה, נחשב הדבר לקנינו של המוכר? ועי' בעירובין (פא, ב) דמקשינן על המשנה דנותן אדם מעה לחנוני ולנחתום כדי שיזכה לו עירוב "מ"ט דר"א הא לא משך?" ומשמע ג"כ מזה, דלא חל הקנין טרם המשיכה אף לפני החזרה, ובע"ז (סג, א) לענין אתנן, דבא עליה ואח"כ נתן לה אפילו מכאן עד שלש שנים אתננה אסור, דמוקמינן לה דמיירי דאמר לה התבעלי לי בטלה זה, דמקשינן ע"ז: "וכי אמר לה בטלה זה מאי הוא הא מחסר משיכה?" וגם מזה משמע, דלפני המשיכה אין כאן חלות הקנין כלל, ועי' בתוס' שם (ד"ה והא) שכתבו: "ואפי' לר' יוחנן דאמר ד"ת מעות קונות, הכא גבי אתנן לא קנו, כיון שהפקיעו חכמים, דאין קנית מעות קונה ואוקמוה אמשיכה, גם ממנה הפקיעו ואין כאן אתנן כלל".

11אבל לפ"ד הנ"ל יתישבו כל הדברים בחדא מחתא; ואמנם כן בתרומה דבעינן קנין כספו, לא נקרא זאת רק כשיש שני התנאים יחד, היינו, גם שלו וגם ברשותו, ולכן אסור להאכיל תרומה בכהן שמכר פרה לישראל ע"י כסף, אע"ג דהוה ברשותו של הכהן, אך הלא הפרה בגדר אינו שלו; ולהיפך, בישראל שמכר פרה לכהן ע"י קנין הנ"ל נמי אסור, דהוה בגדר של "ואינו ברשותו" של הכהן כנ"ל.

12ובזה תתישבנה גם קושית הבעה"מ (ד, ב ד"ה מתני, בדפי הרי"ף) והר"ן (ה, א ד"ה וה"מ בדפי הרי"ף) על שיטת הרי"ף בגיטין, דזכיה מועלת רק דלא מצי למיהדר, אך כל כמה דלא מטי לידיה לא הוה משוחרר, שהקשו מהא דאמרינן שם (יב, ב): "ומה אילו עבד כהן שברח ואשת כהן שמרדה על בעלה הלא אוכלין בתרומה וזה אינו אוכל בתרומה" וכן מהא דאמרינן שם (מ, ב): "האומר עשיתי פלוני עבדי בן חורין והוא אומר לא עשני חיישינן, שמא זיכה לו ע"י אחר"; ולשיטת הרי"ף מדוע יאסר לאכול תרומה אחרי דלא נעשה עדיין משוחרר, כל כמה דלא מטי גיטיה לידיה? אך לפ"ז ל"ק, דהא כבר ביארנו בפרק הקודם, דגם דבר שלא נפקע בעלותו לגמרי, אך כיון דלא מצי למיהדר הויא בגדר אינו ברשותו, ובתרומה דכתיב קנין כספו בעינן שיהיה גם בגדר שלו וגם בגדר ברשותו, כנ"ל, ולכן גם לשיטת הרי"ף, כיון דלא מצי למיהדר שוב אינו אוכל בתרומה תיכף משעת הזכיה. ובמעילה שפיר פסק הרמב"ם, דלא מעל, דבמעילה העיקר הוא ההוצאה מרשות הקדש לרשות אחר, אבל במקום דלא נעשה שינוי רשות לא מעל, אף בנתכוין להחזיק את הקדש כשלו, עי' במעילה (דף יט, ב): "נטל אבן או קורה של הקדש הר"ז לא מעל, נתנה לחבירו הוא מעל וחבירו לא מעל", ועל הפירכא "מ"ש הוא ומ"ש חבירו? אמר שמואל, בגזבר המסורות לו עסקינן", וברש"י שם (כ, א ד"ה בגזבר המסורות לו) "דכי נטלו הוא עדיין ברשותו הם, וברשות הקדש נינהו כמתחלה, אבל כי נתנו לחבירו הרי שינהו מרשות הקדש".

13ועי' בר"ן נדרים (לד, ב ד"ה אמר רבא), דפירש על הא דנקט לה רבא "היתה לפניו ככר של הפקר, ולא נקט לה בככר שלו, משום דבכי האי גונא נטלה לאכילה לא מעל, דכיון דמקמי הקדש שלו היתה ולאחר הקדש ג"כ ברשותו עומדת ה"ל כגזבר של הקדש וכו', ואין מעילה בהקדש, אלא במוציא מרשות הקדש לרשות אחר", וכשנתן מעות הקדש להמוכר לפ"ד הנ"ל, נהי דנחשב הכסף לקנינו של המוכר, אך עדיין הכסף ברשותו של הלוקח כמקדם, כ"ז שלא נעשה שינוי רשות אין בו מעילה, כנ"ל.

14ולענין אתנן הנה בודאי רק אז שייך, כשהדבר הוא גם שלה וגם ברשותה דחל ההקדש, אך נפסל להקרבה מצד אתנן, אבל כשאינה ברשותה לא שייך הפסול אתנן, אחרי דאינו חל כלל ההקדש, ושפיר קא מקשינן והא מיחסרא משיכה, כיון דלפני המשיכה הוה בגדר אינו ברשותה, ולא חל בעת הביאה השם אתנן, וא"כ אין מעילה בזה דאמר לה התבעלי לי בטלה זה, דבין כך ובין כך השם אתנן לא חל רק בעת הנתינה דהיתה אחר הביאה.

15ועי' שם בע"ז (סג, א בתוס' ד"ה כגון דקאי בחצרה) וז"ל: "וא"ת לישני תרוויהו בטלה זה, הא דקאי בחצרה והא דלא קאי בחצרה? וי"ל, דניחא ליה לאוקמה בטלה סתם אפילו קאי בחצרה עם טלאים אחרים שלו, אע"פ שאינו יכול לדחותה לטלה מן השוק, אפ"ה אין שם של אתנן חל, אפי' למאן דאית ליה ברירה, אלא המבורר בשעת ביאה". ולכאורה למדס"ל יש ברירה הרי אמנם אגלאי מלתא למפרע דבשעת ביאה היתה שלה? אבל לפ"ד ניחא, דכבר ביארנו במקום אחר, דאיגלאי מלתא למפרע למדס"ל יש ברירה הוא רק דמקודם עמד להתברר כך, אבל לא שמקודם היה מבורר כך, כי ע"כ במקום שנחוץ לנו למפרע בירור בפועל שם אין מועיל מה דנימא יש ברירה, וזהו ההסבר בתוס' גיטין (כד, ב ד"ה לאיזו), דאפילו למדס"ל יש ברירה פסול בלאיזה שארצה אגרש, משום דכתיב וכתב לה לשמה משמע שיהא מבורר בשעת כתיבה, כלומר, שיהיה בירור בפועל; וכן שם (לא, א ד"ה במחשבה) הביאו ראיה, דאין קפידא לאכול פירות בלי הפרשת תרומה ומעשרות, מהא דהלוקח יין מבין הכותים דשרי למאן דס"ל יש ברירה, כשאומר שני לוגין שאני עתיד להפריש, ותפסו ג"כ דאי בעינן הפרשה בפועל אין מועלת ברירה, דס"ס לא נעשה מעשה הפרשה והברירה בשני לוגין היא רק ע"ז, דמקודם עמד להפרש באופן זה. וה"נ לענין אתנן, אף דיש ברירה ואגלאי מלתא למפרע דהיה שלה בשעת ביאה, אבל ס"ס ברשותה לא היה אז, דמה נקרא ברשותו של אדם אותו הדבר שיש לו בזה התשמישים בפועל, וס"ס אז כשהיה הדבר מחוסר ידיעה לא היה לו התשמישים בזה, ואינו מועיל בזה מה דנימא אגלאי מלתא למפרע, דס"ס הבירור בפועל חסר אז וראיה גם מזה, דלענין אתנן בעינן שיהיה גם שלה וגם ברשותה.

16ודבר שאצ"ל, כי שפיר מקשינן בעירובין על הא "דנותן אדם מעה לחנוני, הא לא משך", כי בעירובין הלא העיקר הוא הרשות, דע"י העירוב נחשב הכל לרשות אחת, וא"כ זה לא שייך רק כשהדבר המעורב הוא ברשות כולם, אבל אם הוה רק בגדר שלו ואינו ברשותו, איך יכול לסבב לעשות את כל המבוי לרשות אחת, "דדיו לבא מן הדין להיות כנדון". ושפיר פרכינן והא לא משך, והוה אינו ברשותו כהנ"ל. - ומה"ט מועיל לענין עירוב כשהמזכה אחד מבני המבוי ע"י אחר לכל דיירי המבוי כמבואר בעירובין (דף עט, ב) במשנה ובשו"ע או"ח ס' שסו (סעיף ט), אף לדעת הסוברים דהזכיה מועלת רק דלא מצי למיהדר, אך כדברינו, דלא בעינן רק שיהא הדבר ברשותו, ובזה דהמזכה לא מצי למיהדר נחשב ברשות הזוכה אף דלא הוה הדבר שלו.

17ועי' ביש"ש פ"ב דגיטין (ס' כב), דאם נתן הבעל להסופר את השכירות, אף שלא הגביה את הקלף מקודם הכתיבה כנהוג, דשפיר דמי, משום דד"ת מטלטלין נקנה בכסף, אלא דתקנו חכמים שאינו קנין ממש לענין אונסין וחזרה, אבל מ"מ כשיבוא הגט לידו אשתכח דכבר נכתב הגט על שלו, ע"ש. ואמנם מזה אין סתירה לדברינו, דבגט בעינן רק שיהיה בגדר שלו, אף אם אין זאת בגדר ברשותו, והראי' דקי"ל דכתבו גט על איסוה"נ כשר, כמבואר בגיטין (כ, א), ואיסוה"נ אף להסוברים דהוה בגדר שלו מודים, דנחשב לאינו ברשותו, כידוע, כי ע"כ צדק בזה דכשר, דע"י הכסף תו הוה זאת בכלל שלו ודי בזה.