דרכי משה (עמיאל), דרך הקודש, שמעתתא ה' ממונא באיסורא טו

1ספק באומר קונם ככר זה לכו"ע, אם יש עצה להתיר בהנאה ע"י הפקר. - להרמב"ם דהפקר מטעם נדר בודאי אסור בזה. - גם לשיטת שאר הראשונים יש לעיין. - ומקור הספק בגדר הפקר, אם הוא סילוק רשות או דזהו גופא מהות רשות בפני עצמו. - בזה יש מחלוקת הראשונים ורש"י בביצה (לט, א) סובר כהצד השני, אולם מהריטב"א בעירובין (מה, ב) משמע דסבר כהצד הראשון. - נ"מ עוד מחקירתינו זו כשתשאר זכות בזכיה בהפקר רק לאיש אחד או לשנים, אם יצטרכו לעשות מעשה הזכיה או לא. - וגם דבר זה במחלוקת הראשונים שנויה עי' בשטה מקובצת בב"מ (ח, א).

2ומסתפק אנכי, באומר למשל, קונם ככר זה לכולי עלמא אם יש עצה בזה להתיר בהנאה ע"י הפקר, דבנדרים (מג, א) במשנה לא אשכחינן העצה של הפקר במודר הנאה מחבירו.

3והנה לפי מה שביארנו בפרק הקודם בשיטת הרמב"ם, דהפקר הוא מצד נדר, ובכ"ז שרי כשהפקיר, משום כיון דכל אדם יכול לזכות בזה, א"כ כשהמודר נהנה לא ממדיר הוא נהנה, אלא מדעלמא וא"כ הרי סבת ההיתר הוא מה דכל אדם יכול לזכות בזה, וא"כ כשאסר הנאה לכו"ע ועל זאת גופא אנו דנין, אם אין יכול מי שהוא לזכות בזה שוב אין כאן סבה להיתר.

4אולם אף לשיטת שאר הראשונים, דהפקר מפקיע בעלותו לגמרי עדין יש מקום עיון בזה; דאפשר כיון דאסר אכו"ע, הנה ההפקר גופא, דע"י נקנה הדבר לכו"ע אסור, כמו בככרי עליך דאסור לתת לו מתנה, ה"נ בככרי על כל העולם אסור לתת להעולם ע"י הפקר כללי. - ומקום הספק הוא בעצם הגדר הפקר, אם הוא סילוק רשות, כלומר, דבר שאין לו רשות אדם כלל, או דלמא דזהו גופא מהות רשות, כלומר, דכמו שיש רשות היחיד, רשות הצבור, ה"נ יש רשות הפקר, שהוא רשות כל העולם מעין דבר צבורי, בההבדל זה דשם יכולים כו"ע להשתמש, ובכאן כל הקודם זכה. והנה אם נימא כהצד הראשון מותר בנ"ד, דהא עצם ההפקר אינו אסור, וכיון שחל ההפקר הרי אין עבירה בהזכיה, דהא יש כאן בזה הפסק רשות; אבל אם נימא כהצד השני, הנה עצם פעולת ההפקר, דהוא רשות כו"ע, אסור אחרי דהוא אסר זאת אכו"ע. ומצאנו בזאת מחלוקת ראשונים ז"ל, עי' בביצה (לט, א) במשנה "בור של יחיד כרגלי היחיד, ושל אנשי אותה העיר כרגלי אנשי אותה העיר, ושל עולי בבל כרגלי הממלא". ועי' ברש"י (ד"ה כרגלי הממלא) שפירש: "מפני שהוא הפקר והפקר נקנה בהגבהה, ואם בא אחד ושאל לו מימיו אינו מוליכן אלא כרגליו, ולית ליה דר' יוחנן דאמר, חפצי הפקר קונין שביתה לעצמן במקומן, וכ"ת, א"כ הוה לן למימר, הרי הן כרגלי כל אדם ואמאי קתני כרגלי הממלא? קסבר יש ברירה להחמיר, ואמרינן הוברר דמאתמול נמי הוברר דלהאי גברא חזו וברשותיה קיימי"; אולם הריטב"א בעירובין (מה, ב) בשם הראב"ד כתב: שלא אמרו כאן כרגלי הממלא אלא בעודם ברשותו, אבל אם נתנה לאחר הרי הם כרגלי אותו אחר וכו', דלא אומרין ברירה בחפצי הפקר". וברור דעל ציר חקירתנו הנ"ל תסוב המחלוקת, דכמובן דהגדר ברירה לא שייך רק דמקודם עמד להתברר, כלומר, דאפשר ומוכרח, שיתברר באופן אחר, אלא דלא ידעינן באיזה אופן, וע"ז אמרינן, יש ברירה ואגלאי מלתא למפרע, אבל כשהדבר נברא יש מאין, מאי שייך למימר ברירה כיון דמקודם איננו כלל במציאות; כי ע"כ רש"י סובר כהצד השני בהגדר הפקר, וגם מקודם הזכיה יש רשות בעלים ע"ז, אלא דלא ידעינן מי ומי הבעלים, וע"ז אמרינן ברירה, דמאתמול נמי להאי גברא חזי וברשותיה קיימי; אבל הראב"ד סובר כהצד הראשון, וצדק בהשפטו, דאיך יתכן בזה ברירה, דברשותיה קיימי, בעוד שהדבר אין לו רשות כלל במציאות.

5ורש"י לטעמי' בב"מ (יב, א) גבי מתגלגל, דהפקר מדעת חשיב דעת אחרת מקנה, וכן הוא ג"כ דעת רב יהודאי גאון, וכן מבואר בנמ"י שם (ה, ב ד"ה גרסינן בדפי הרי"ף); אבל באמת לשיטתנו זו, גם בהפקר סתמא וגם בנכסי גר דאין כאן מקנה נמי ברשות כל העולם הוא, דדבר בלי רשות במציאות לפ"ז לא משכחת לה, ואם אין ע"ז רשות יחיד הנהו שייך לקנין כל העולם; ומה"ט אפשר, דגם החולקים על דעת רש"י הנ"ל, וסבירא להו, דהפקר אינו חשוב דעת אחרת מקנה אותו, בכ"ז שפיר יכולים להודות, דהפקר ברשות כל העולם הוא, אלא דחולקים, דלאו המפקיר הוא הפועל זאת ורק דממילא נעשית כן. אולם עכ"פ, שיטת רש"י לא תתכן רק להצד השני, דלהצד הראשון, דהוא רק סילוק רשות, א"א שיכנס זאת בסוג דדעת אחרת מקנה אותו.

6ונ"מ עוד מחקירתנו הנ"ל, אם יצויר הדבר שתפקע זכות הזכיה בהפקר מכו"ע ותשאר הזכות הנ"ל רק לאחד או לשנים, אם יצטרכו לעשות מעשה הזכיה או לא; דלהצד הראשון א"א גם באופן כזה בלי זכיה, דבמה יכנס לרשותו אחרי דעצם מושג ההפקר הוא רק סילוק רשות, אבל אם נימא כהצד השני, א"כ כל עיקר הצטרכות הזכיה בהפקר הוא רק כדי שלא יזכה אחר בזה, אחרי דכל הקודם זכה, אבל ממילא כיון דנפקעה הזכות הזאת מכו"ע, ממילא ישאר הדבר למי שלא נפקעה זכותו, גם בלי מעשה זכיה. אמנם גם דבר זה במחלוקת ראשונים שנויה; עי' בשיטה מקובצת בב"מ (ח, א) על הא דאמרינן שם: "אמר ליה רב אחא בריה דרב אדא לרב אשי, דיוקיה דרמי בר חמא מהיכא, אי נימא מרישא שנים אוחזין בטלית, התם האי קאמר, כולה שלי ואנא אגבהתה כולה, והאי אמר, כולה שלי ואנא אגבהתה כולה". הקשו הראשונים, והא דינא דחלוקה ליתא אלא משום דאמרינן דלמא בהדי הדדי אגבהוה, ואי ס"ד לא קנאוהו בהגבהת שניהם, מאי אמרת, דלמא חד מינייהו אגבהה ולא ידעינן מני, לא הוה לן למימר יחלוקו כדאמרינן בריש פרקן? ותרצו ע"ז הרבה מן הראשונים (בשטמ"ק שם בשם רמב"ן): "אם יבא אחד מן השוק לחטוף מידם לא זכה שהרי לדברי שניהם קנאוה וכו' מ"מ של שניהן היא, שכיון שאין אדם אחר יכול לזכות בה מפני טענותם, שלהם היא", וממש כציור הנ"ל; דאע"פ דבאמת אין כאן מעשה הקנין, כיון דמגביה מציאה לחבירו לא קנה חבירו, אך ס"ס כיון דאחד מן השוק לא יכול לזכות בזה שלהם הוא בלי קנין. אך באמת הרבה ראשונים תרצו על הקושיא הנ"ל תרוצים אחרים ונראה דמאנו בזה, משום דאפשר דסוברים, דכל עיקר ההנחה אינה נכונה, ואף דאחד מן השוק לא יכול לזכות בזה, מ"מ גם שלהם איננה בלי קנין המועיל.

7ואפשר דגם מחלוקת הראשונים ז"ל, אם יש שליחות בהפקר ובמציאה מצד דבעינן שלוחו של בעל הממון. עי' בשטמ"ק (שם) בב"מ, שהביא בשם הר"ן "ורבים הקשו, א"כ אפילו במציאה, דליכא דעת אחרת מקנה, תקנה שדהו שאינה משתמרת, אפילו אינו עומד בה, מתורת שליחות, דזכין לאדם שלא בפניו? ולי נראה, דאינה קושיה כלל, דכיון דמתורת שליחות אתינן עלה לחצר, אין שליחות מועיל וכו', וטעמא דמלתא, לפי שא"א לזכות לחבירו מתורת שליחות אא"כ נעשה שלוחו של בעל הממון". ועי' בשט"מ, ונראה דהרבה ראשונים חולקים ע"ז וס"ל, דבמציאה והפקר אין חסרון מצד שלוחו של בעל הממון, דהמקור מזה הוא בירושלמי בגיטין ריש פרק האומר (פ"ו ה"א) ושם מדובר לענין שליח לקבל מתנה ואין לדמות הפקר לקבלת מתנה. ואפשר דגם זאת מתלי תלי בחקירתינו הנ"ל, דאי נימא כהצד הראשון בהגדר הפקר, הרי אין לו להאדם שום זכות בדבר מקודם, והוה כמו שליחות לקבל מתנה דלא יתכן; אבל אי נימא כהצד השני לא דמי כלל למתנה, דמקודם הקבלה אין לו שום זכות וכח בזה, משא"כ בהפקר, דהזכיה הוא מצד הזכות שיש לו מקודם בתור אחד מעלמא. שברשות עלמא קאי גם מקודם.