דרכי משה (עמיאל), דרך הקודש, שמעתתא ו' תוכ"ד ושליחות בהקדש ה

1טעם נפלא של הגאון ברית אברהם בהא דהפקר ע"י שליח לא מהני. - לדעתו כיון דהשליח לא הוי בכלל הרשות הפקר, הוי כמו הפקר חוץ לאחד. - דבריו באמת סותרים זה את זה מיניה וביה, דממ"נ אם השליח נחשב להמפקיר הלא בכ"מ אין המפקיר בכלל הרשות הפקר, ואם המפקיר נחשב המשלח הרי שפיר השליח בכלל רשות ההפקר.

2וראיתי בס' "ברית אברהם" (סימן כז) טעם נפלא בהא דהפקר ע"י שליח לדעת הי"א, לא מהני כאשר הבאנו לעיל בשם הר"ן (פרק ב). - עפ"י מה דמבואר בב"מ (ל, ב) דהפקר לכו"ע חוץ לאחד לא מהני "דאינו הפקר עד שיהי' הפקר לעניים ולעשירים כשמיטה"; וכאשר מפקיר ע"י שליח, בודאי בעת התהוות ההוצאה מרשות בעלים לרשות הפקר לא הוי השליח בכלל, דהא מבואר בחו"מ ס' קפה (סעיף ב) בעשה שליח למכור, דאין השליח יכול לקנות לעצמו; והסבירו בטעמו של דבר, משום דאין מכר אלא הוצאה מרשות בעלים לרשות לוקח, וכיון דהוא במקום בעלים עומד, הרי אין כאן הוצאה מרשות. ה"נ מהות ההפקר הרי הוא ג"כ התהוות הוצאה מרשות בעלים לרשות כל העולם, וא"כ הלא השליח לא יכול להיות בעת התהוות הרשות הפקר, דהא הוא המזכה להפקר ואי אפשר להיות מזכה וזוכה ביחד. - ואע"ג דלאחר חלות ההפקר בודאי היה יכול גם השליח לזכות, דהא גם הבעלים בעצמם כשירצו הם זוכים מן ההפקר, אבל כאן הרי אנו דנים דלא יוכל כלל לבוא לידי חלות, דהא טרם הזכיה של האדם הפרטי הרי היה צריך להתהוות רשות ההפקר, וכמו במכירה רשות הלוקח זוכה מן רשות המוכר, ה"נ רשות ההפקר זוכה מן המפקיר, והוא השליח אחרי שמשתתף בפעולת המפקיר איננו בכלל רשות ההפקר, א"כ הרי לא יעמוד כלל ההפקר מעיקרא, אחרי דבעינן הפקר לכל, לא מיבעיא לדעת הסוברים דהפקר הוי בכלל דעת אחרת מקנה אותו, אלא אפילו להחולקים ע"ז - (ועיין בב"מ יב, א בתוס' ד"ה ויצא ובנ"י ורא"ש שם עיי"ש) פליגי רק בזה, דאחרי שנעשה חלות ההפקר, תו הוה כמו מציאה והזוכה זוכה לא מן המפקיר, אך מן ההפקר, אבל עצם ההפקר בודאי הוה מושג קניני, דהדבר נקנה לרשות ההפקר כמבואר, ובזה הרי לא יתכן שיתהוה רשות הפקר כנ"ל, ע"כ תוכן דבריו ביותר ביאור.

3ולענ"ד תיוהא חזינא הכא, דדבריו סותרין את עצמן מיניה וביה בסתירה הגיונית; הלא כבר נתבאר אצלנו דמחלוקת הראשונים בגדר השליחות, אם הוא רק כמכונה אצל המשלח, או דנעשה במקומו של המשלח; וברור דהאי דינא דאין השליח יכול לקנות לעצמו הוא רק אם נתפוס כהצד השני, וא"כ המוכר, גם במציאות וגם בדינא הוא השליח ולא המשלח, דהלז, רק הכח והזכות מסר לו שימכור, וכאשר א"א להיות מוכר ולוקח ביחד, לכן לא יוכל השליח לזכות זאת לעצמו כנ"ל; אבל אם נימא כהצד הראשון הרי באמת המוכר בדינא הוא המשלח ולא השליח, דהלז היה רק אמצעי, שע"י פעל המשלח את פעולת המכירה והן הוא שליח רק לדבר שהתמנה, וא"כ למה לא יוכל ליקח לעצמו דהרי הוא לוקח כבכ"מ מרשות מוכר לרשות לוקח.

4והנה האי חידושא דה"ברית אברהם" דבהפקר לא הוי השליח בכלל רשות הפקר, הוא נמי רק אם נתפוס, דהמפקיר גם במציאות וגם בדינא הוא השליח ולא המשלח, אבל א"כ מה איכפת לן דהשליח לא הוה בכלל הזוכים, ומה דמיון יש לזה להא דאינו הפקר עד שיהיה הפקר לעניים ולעשירים כשמיטה, דהא זהו רק דהמפקיר יפקיר לכל, והלא גם בכ"מ הוא מפקיר לכל, ואם משום דהוא לא הוה בכלל, הלא הוא הוה המפקיר, דאם תקפיד ע"ז, לא משכחת לה הפקר מעולם, דתמיד המפקיר לא הוה בכלל רשות ההפקר, דזוכה מן המפקיר, כמובן; וא"כ אגב חורפא שכח בעל ברית אברהם ואחז את החבל בתרי ראשין, דכשמדמה הפקר למכירה הלא תפס גדר השליחות כהצד השני, ובאמרו, דלפ"ז לא תצויר הפקר ע"י שליחות תפס גדר השליחות כהצד הראשון, וא"כ המפקיר הוא המשלח, וצריך שזולתו יהיה הפקר לכל, גם להשליח אבל הלא הוא תרתי דסתרי, דאמנם לפ"ז אם נימא כהצד הראשון הרי גם השליח בכלל כנ"ל.

5אבל באמת הוא כמו שביארנו לעיל, וגם במכר וגם בהפקר אין בשליחות זו הגדר של הצד הראשון, דהא הוי מילי ומילי לא מימסרן לשליח, עי' בנתיבות המשפט ס' קפב (ס"ק ב), שכתב בצדק, דכשמוסר איזה חפץ לשליח למכור, אין בהמעשה המסירה שמוסר השליח ללוקח גדר שליחות, דזהו רק מעשה קוף בעלמא, וכל השליחות היא רק על הצורך לאמר להלוקח, לך משוך וקני; וא"כ זהו הלא הוה בכלל מילי, ובהפקר דבר שאין צריך לפנים, דהוה מילי, ע"כ השליחות בזה הוא רק מה שמוסר להם את הכח והזכות שיש לו; ע"כ אמת הדבר דבמכירה לא יכול הלוקח לקנות בעצמו, אבל בהפקר, נהי דהוא לא הוה בכלל ההתהוות הרשות הפקר, אבל כאמור, דאין זה מונע לחלות הפקר, כמו בכ"מ, שהבעלים בעצמו מפקירים, וכיון דחל ההפקר, ממילא יכול גם השליח לזכות, כמו דהבעלים בעצמם טרם שהגיע ליד זוכה יכולים בעצמם לזכות.