דרכי משה (עמיאל), דרך הקודש, שמעתתא ו' תוכ"ד ושליחות בהקדש ו

1דברי הגאון בס' המקח, דשליח למכור קרקע לא יכול לקנות זאת לעצמו. - דחוקיו של הגאון מחנה אפרים דאיזה הבדל יש בזה בין קרקע למטלטלים. - קושיות המהרי"ט מפסחים (יג, א) ומב"מ (כח, ב). - כשיש גם פעולה וגם מילי, אך צורך השליחות הוא לא בפעולה אך במילי, אם זהו בכלל מילי לא מימסרי לשליח, במחלוקת שנויה באהע"ז (ס' לה). - קושית הקצוה"ח (ס' קפב) בלאחר תקנת חרם דר"ג, גם גט יהא בכלל מילי. - דברי המרדכי לא יובנו כפשוטן, אך החילוק הוא, משום דגבי קדושין סגי גם בטלי מע"ג קרקע. - ובזה יובן ההבדל בין קרקע למטלטלין.

2ועיין במחנה אפרים (הל' שלוחין ושותפין סימן כ) שהביא בשם הגאון בספר המקח שער ששי (דף טו) שכתב וז"ל: "הדין הז', השליח הזה אם שלחו השולח למכור ממקרקעותיו כלום לא יקנה לעצמו מאותם קרקעות ולא כלום, שאם שם אותו קרקע, ונוטלו לעצמו הרי אותו מעשה בטל, אם הוא קרקע, כמו שפי' בדין האלמנה עכ"ל". וכתב ע"ז המחנ"א: "נראה בהדיא, דס"ל דבמטלטלין יכול לקנות השליח לעצמו", עכ"ל. ודחק בטעמא של דבר, דלכאורה הכל אחד הוא קרקע ומטלטלין, ואין שום טעם במה לחלק ביניהם. ואמנם עיקר הדין שחדשו דהשליח לא יכול לקנות לעצמו הוא מגמ' כתובות (דף צח, א) "אלמנה ששמה לעצמה לא עשתה ולא כלום", משום "דאמרי לה מאן שם לך", ועי' ברש"י (ד"ה מאן שם לך) "ממי קבלת מכירה זו לא מב"ד ולא מיתומין, לפיכך לא יצא הקרקע מרשות היתומין, אבל היכי דשמת לאחריני נפק מרשות היורשין, שהרי נתנו לה חכמים רשות למכור". וגם רש"י כתב קרקע דייקי.

3ועי' במהרי"ט (סימן צג) הקשה ע"ז מהא דפסחים (יג, א) "מעשה באדם אחד, שהפקיד דיסקיא מלאה חמץ אצל יוחנן חקוקאה, ונקבוה עכברים והיה חמץ מבצבץ ויוצא, ובא לפני רבי; שעה ראשונה אמר לו, המתן; שניה אמר לו המתן וכו'. חמישית א"ל, צא ומוכרה בשוק וכו'. אמר ליה אביי, אי לישראל נשקליה לנפשיה? משום חשדא". והתם כל טעמא מאי דיכול למכור, הוא משום דזכות הוא לו וזוכה מטעם שליחות, ובכ"ז פרכינן "נשקליה לנפשיה", אלמא דהמכירה קיימת ורק משום והייתם נקיים אינו צריך לעשות זאת לכתחלה? וכן הקשה מהא דב"מ (כח, ב) פרה וחמור מטפל בהם י"ב חודש, מכאן ואילך שם דמיהן ומניחן? ולהגאון הנ"ל ניחא דאמנם במטלטלים יכול השליח לקנות לעצמו - אבל עדיין קשה מה ההבדל ביניהם ומה נשתנה קרקע ממטלטלים לענין זה?

4אולם לדברינו הקודמים נוכל לתת בזה טעם מספיק; דהלא כבר הנחנו, דשליחות במכירה היא שליחות במילי, אחרי דצורך השליחות בזה היא רק על בטלו רצונו שהלוקח ימשוך ויקנה; אכן באמת אין הדבר ברור כ"כ וכשנדקדק תראה כי במחלוקת היא שנויה, כלומר במקום דהמשלח מוסר להשליח חפץ, אך צורך השליחות הוא לא בפעולתו, אך במילי, שעל השליח למסור להמשלח, אם זהו בכלל מילי, או כיון דסו"ס מסר לו חפץ ופעולה אין זה בכלל מילי. - עי' באהע"ז (סימן לה סעיף ו) ברמ"א: "י"א, דשליח ראשון יוכל לעשות שליח שני, (מרדכי פ' המקבל בשם י"א) אם מוסר לו הקדושין שמסר לו הבעל, אבל אם לא מסר לו הבעל הקדושין רק צוה אותו לקדשה בכל כסף שירצה אין עושה שליח, וי"א, דבכל ענין אין שליח ראשון עושה שליח שני (הגהת מרדכי פרק האיש מקדש)" עכ"ל. - ולדעתי ברור, דעל ציר החקירה הזו תסוב המחלוקת. דהנה בטעמו של דבר, דבקדושין יחשב למילי כתב המרדכי שם בקדושין (סי' תקד) "פסק הקדוש מרדו"ש, דהעושה שליח לקדש אשה ומסר לו הטבעת לקדש אפי' איתנס בדרך אינו יכול לעשות שליח אחר משום דמילי נינהו ומילי לא מימסרן לשליח, ואע"ג דגבי גט קי"ל דשליח עושה שליח ולא הוה מילי, משום מסירת הגט, וה"נ הא איכא מסירת הטבעת? ל"ד, דגבי גט אשה מתגרשת בע"כ, ומיד כשיגיע הגט ליד השליח הרי היא כאילו מגורשת, הלכך לא הוי מילי, שהרי השליח יכול לגרשה בע"כ, דיד השליח כיד הבעל, אבל שליח של קדושין אם לא תאבה האשה אינה מתקדשת, הלכך ה"ל מילי", ועיין בקצוה"ח (ס' קפב ס"ק ב) שתמה ע"ז, דא"כ עכשיו אחר תקנת חרם ר"ג, שגם בגירושין אינה מתגרשת בע"כ, א"כ מ"ש גט מקידושין. אבל באמת מה שהבינו את דברי המרדכי כפשוטן, דכיון דדרוש רצון הצד השני תו הוה מילי מוקשה מאוד דאיזה סברא יש בדבר? אכן לדעתי כונת המרדכי הוא עפ"י מה שכתב הב"ש באה"ע (סימן ל ס"ק א), דא"צ שיתן הקדושין לידה, וגם באומר טלי קדושין מע"ג קרקע נמי יש סברא דמהני; ועיין בעונג יו"ט (סי' קלו וסי' קנג) שהביא ראיה לזה מהא דפרכינן בקדושין (מז, א) על הא דר"ל, דהמחלוקת בברייתא, אי המקדש במלוה מקודשת או לא הוא משום דמלוה להוצאה ניתנה: "אימא סיפא, ושוין במכר שזה קנה, ואי אמרת מלוה להוצאה ניתנה במאי קני?" ואי נימא דבקדושין אינו מועיל טלי קדושיך מע"ג קרקע, א"כ מאי פרכינן, דלמא שאני מכר, דבמה שמחל המלוה מקנה, אבל בקדושין לא מהני, דבעינן נתינה מיד ליד בעת חלות הקדושין, כמו בגט דבעינן שיהא בידה בשעה שאומר לה הרי זה גיטך, אלא ש"מ דאחת היא קדושין כמו מכר.

5וא"כ השליחות בקדושין היא לא על פעולת הנתינה, כיון שאינה צריכה מעיקרה, ופעולתו בזה הוא רק מעשה קוף בעלמא; כמו שכתב המחנ"א בדיני שלוחין ושותפין (סימן טו), דגוי ששלח לישראל לשכור לו בית מישראל והלך ושכר, קנה הגוי השכירות, משום דלא בעינן בזה גדר שליחות, דהא רק מעשה קוף בעלמא הוא דעביד; וראיה לזה מהא דאיתא במעילה (כא, א) שלח ע"י חרש שוטה וקטן חייב בעה"ב, דהוא ג"כ מטעמא הנ"ל, דרק מעשה קוף בעלמא הוא. וע"כ, דכל השליחות בקדושין היא מצד צורך האמירה מצד המקדש, והראי' דגם נתן הוא ואמרה היא ספיקא היא אי הוה קדושין כמבואר שם (ה, ב), וזהו באמת עיקר כונת המרדכי, אם שאין דבריו מדוייקים כ"כ, דבקדושין אין צורך שליחות בהנתינה רק בהאמירה - א"כ כל השליחות הוא במילי.

6ובזה תתישב קושית הגאון קצוה"ח ס' רמד (ס"ק ב) לפי שיטת הקדוש מרדו"ש הנ"ל מהא דספ"ב דגיטין (כד, א) דמוקי הא דמתני', דאשה שמביאה גיטה שאומרת בפ"נ ובפ"נ דמיירי "באומר לה, הוי שליח להולכה עד דמטית להתם, וכי מטית להתם הוי את שליח לקבלה וקבלי גיטך מיניה"; והתם הרי ג"כ בעינן רצונה, כיון דהוא גופא בגדר שליח להולכה, אם לא תרצה לא תתגרש, וא"כ איך יכולה לעשות שליח, דהא לפ"ז הוי מילי דלא מימסרי לשליח? ודחק לומר, דאע"ג דשליחות דידה הוי מילי, אבל בשעה שמוסרת לשליח שני, דהוא יכול לגרשה בע"כ, תו לא הוי מילי, אלא מעשה. אבל עדיין קשה לפי מ"ש בתשובת מהר"ם מפדאווא בסדר הגט, דמשביעים את השליח, שאם יעשה שליח שני שלא יבטלנו, וכיון דהשליח ראשון יכול לבטל את השליח שני, א"כ הלא גם בתר דמטי לידיה דהשליח שני נמי אנו זקוקים לרצונה וה"ל מילי? כך הקשה הגאון הנ"ל, וכ"ז לפי הבנתו בהמרדכי דברים כפשוטן; אבל לדידן לא קשה כלל, דנהי דבפרט זה זקוקים אנו לרצונה, אבל ס"ס מידי כללא לא נפקא, דבגט צריכים אנו לנתינה וזה הוי מעשה ולא מילי.

7עכ"פ המחלוקת שהביא הרמ"א כשמוסר להשליח כסף הקדושין אי הוה מילי או לא סובבת הולכת על חקירה זו. דבר, שבפעולתה אין אנו צריכים לשליחות אך רק למעשה קוף בעלמא, כמו בכסף הקדושין, דהנתינה היא רק מעשה קוף בעלמא, וכל השליחות היא רק על האמירה, אי הוה מילי או לא, ויש דעה שאומרת, דס"ס כיון דמוסר לו גם פעולה תחשב כל השליחות שליחות במעשה ולא במילי. -

8וזהו לדעתי גם דעת הגאון, דמחלק בין קרקע למטלטלין, לפי הנחתנו היסודית, דבמילי אין כאן גדר השליחות. הפשטות שיחשב כאלו המשלח הוציא את הדברים בפיו, אבל יש בזה הגדר הב', דהשליח השיג כח עצמיי לעמוד במקומו של המשלח - א"כ בשליח במטלטלין, אע"ג דגם שם, במסירת החפץ להלוקח אין אנו זקוקים לדינא דשליחות, בכ"ז כיון דיש בזה פעולה יחשב שליחות במעשה, דכל הפרטים שעושה השליח מתיחס בדינא כאילו עושה המשלח, ובדינא יחשב המשלח להמוכר ולא השליח, ולכן שפיר יכול השליח לקנות; משא"כ בקרקע, דשם אין גם מעשה קוף וכל השליחות הוא רק במלים, וא"כ גם בדינא יחשב השליח להמוכר, וא"א להיות מוכר ולוקח ביחד כנ"ל, ולכן שם אין יכול השליח לקנות.

9[ועיין בשלטי הגבורים ברפ"ב דקדושין שכתב בהדיא בשם הריא"ז ז"ל, דאם היה שליח לקדש בשטר יכול לעשות שליח אחר במקומו ולא חשיב מילי אבל בכסף לא יכול לעשות שליח אחר משום מילי לא מימסרן לשליח. ודוק גם בדברי הקדוש מרדו"ש שמדבר במקדש בטבעת. ולפי הטעם הפשוט, דהוי מילי משום דזקוקים לרצונה, אין חילוק בין מקדש בכסף או בשטר, דלעולם בלי רצונה לא נעשה קדושין, אך לדברינו ניחא, כמובן, דבשטר קדושין הרי פסקינן ג"כ, דטלי שטר מע"ג קרקע לא מהני, והשליחות הוא בנתינה ממש דהוה מעשה].