דרכי משה (עמיאל), דרך הקודש, שמעתתא ח' הקדש בתור מושג קניני וממוני יט

1מחלוקת הר"ן והרשב"א לענין ספק ממון עניים אי אזלינן לקולא. - קושית הר"ן מחולין (קלד, א) ומיומא (ח, ב). - קושית הש"ך (ביור"ד סימן רנט ס"ק יד) בסתירת הדברים, שהרשב"א גופא סותר את עצמו. - ההבדל בין ספק נדרים להחמיר לספק הקדש דאוקי ממונא בחזקת מרא קמא. - בכל ספק ממונא יש גם ספק איסורא ובכל ספק איסורא יש גם ספק ממונא, אלא דמביטים אנו על עיקר הספק ולא על המסתעף. - גם בהקדש כשיהיה ספק מצד כוונת אמירתו הרי הוא תמיד בכלל ספק נדרים להחמיר. - לפ"ז תסלקנה כל השגות הר"ן. - הטעם דפסקינן גבי שכ"מ שהקדיש כל נכסיו דספיקא לחומרא. - חקירה בהא דשכ"מ יכול לחזור אם דכ"ז שהוא חי לא נתהוה כלל הקנין או דע"י החזרה ישוב שוב הדבר לרשותו. - מחלוקת רש"י ותוס' בזה בגיטין (ט, א וטו, א). - הדבר תלוי בחקירתנו הכללית בחזרה וקנין אם הוא שני מושגים או מושג אחד. - רש"י ותוס' לשיטתייהו במחלקתם בזכיה מטעם שליחות. - ולפ"ז שפיר פסקינן בשכ"מ שהקדיש כל נכסיו דספיקא לחומרא. - בזה מסולקת גם קושית ה"ורמינהו" שהקשה הש"ך.

2נדרים (ו, ב, ודף ז, א): "בעי רב פפא, יש יד לפאה או אין יד לפאה וכו' יש יד לצדקה או אין יד לצדקה וכו'". ולא איפשטא בעיא זו. ועי' בר"ן שם (ד"ה ולענין הלכה): "ובפאה וצדקה כתב הרשב"א ז"ל נמי דאזלינן לחומרא כיון דסלקא בתיקו, וכן כתב הרמב"ן ז"ל בהלכותיו, דבעיין דצדקה לא איפשיטא בהדיא וסוגיין דיש יד לצדקה, וקיימא לן נמי דכל תיקו דאיסורא לחומרא וכו'. ותמיהני עליהן, שהרי סוגיא מפורשת היא בסוף פרק הזרוע והלחיים (חולין קלד, א), שספק ממון עניים הרי הוא ספק ממון דאזלינן ביה לקולא לנתבע, מדמקשינן התם אמתני' דגר שנתגייר והיה לו פרה נשחטת וכו' תנן ספק ממון פטור אלמא ספיקא לקולא ורמינהו חורי נמלים שבתוך הקמה וכו', ואיצטריך לשנויי הכא פרה בחזקת פטורא קיימא, קמה בחזקת חיוב קיימא; אלמא טעמא דבחזקת חיוב קיימא הא לאו הכי ספק פטור, ואם איתא דספק ממון עניים הוה ליה ספיקא דאיסורא למה לי לשנויי הכי? ועוד דהתם נמי אקשי ליה אביי, והרי עיסה דבחזקת פטורא ותנן גר שנתגייר וכו' ספק חייב, ואמר ליה ספק איסורא לחומרא ספק ממונא לקולא, ואם איתא דספק עניים מיקרי ספק איסורא בההוא פירוקא גופא הוה מצי לשנויי ליה הא דאקשי מחורי נמלים אמתני'? ועוד דאמרינן התם בפ"ק דיומא (ח, ב), תנן התם הנחתומים לא חייבו אותם להפריש אלא כדי תרומת מעשר וחלה, ואקשינן בשלמא תרומה גדולה דתניא וכו' מעשר ראשון ומעשר עני המוציא מחבירו עליו הראיה, כלומר דליכא ספיקא דאיסורא אלא דממונא, וממונא המוציא מחבירו עליו הראי', אלא מעשר שני נפרשוה ונסקוה וניכלוה בירושלים? ואם איתא דספק עניים ספיקא דאיסורא הוא, כי היכי דקשיא ליה מעשר שני תיקשי ליה נמי מעשר עני, אלא ודאי ספיקא דממון עניים לא מיקרי ספיקא דאיסורא, אלא ספיקא דממונא, ולפיכך אינו מתחוור בדבריהם ז"ל בזה".

3וביו"ד (ס' רנט סעיף ה) ברמ"א כתב: "אבל מי שהקדיש דבר בלשון שמסופקים בו ומת, שאין לידע כונתו, נקראו היורשים מוחזקים וההקדש שבא להוציא מהם עליו הראי', וכל זמן שאינו מביא ראיה הנכסים בחזקת היורשים". וכתב ע"ז הש"ך (ס"ק יד): "צ"ע, דנראה דהרב משוו' דברי תשובת הרשב"א להגמ"ר פ"ק דב"ב בשם א"ז קצר, ומחלק בין מת שנקראו היורשים מוחזקים ולא שייך ספק איסורא לחומרא גבי יורשים; אבל לא כן, משמע מתשובת הרשב"א ס"ס תרנ"ו שכתב שם וז"ל ואם נסתפק אם היה דעתו לחזור או לא מסתברא שהולכין בו להקל אצל היורש, לפי שהממון בחזקת בעליו והיורשים כבעלים דממילא הם יורשים, וזה לא הקדיש אלא בתנאי, והעניים שאמרו שנתקיים התנאי עליהם להביא ראיה, וודאי זה ששנינו בברייתא דפרק מי שמת (ב"ב קנג, ב) הוא מוציא מידן בלא ראיה והן אין מוציאין מידו אלא בראיה; ואע"פ שזה ספק הקדש אין אומרים בו ספיקא דאיסורא ולחומרא, חדא דהקדש עניים ממון בעלמא הוא ואמרינן להו אייתו ראיה ושקולו, וכאותו שאמרו בפ' אותו ואת בנו (חולין עט, ב) גבי מתנות של כלאים כו', ומעתה בין בהקדש עניים בין בהקדש בית הכנסת אינו הקדש כל שהוא ספק בתחלתו אם חל אם לאו ויש חזקת ממון כנגדו אמרינן אוקי ממונא בחזקת מאריה, דאמרינן בפ' מי שמת (ב"ב קמח, ב) בענין ש"מ שעמד שחוזר במתנתו, איבעיא להו הקדיש כל נכסיו מהו, הפקיר כל נכסיו מהו, חלק נכסיו לעניים מהו תיקו. ותיקו דהתם לקולא, וכ"כ הרמב"ם ז"ל. ואפילו לדברי מי שפוסק שם לחומרא, מסתברא דהכא לקולא, דהתם הוא שההקדש הקדש בודאי אלא שאנו מסופקים לכשיעמוד אם חוזר בו אם לאו, אבל כאן דמסופק אם חל ההקדש כלל מספק אין מוציאין מיד בעליו עכ"ל, ואם איתא מאי ראיה מייתי ממתנות כהונה וכן מעמד חוזר, דהתם לאו יורשים הוא; אלא אין חילוק ולעולם ה"ל ספק ממון לקולא". - ורמי ליה מרשב"א ארשב"א דבנדרים כתב הר"ן בשמו דבצדקה אזלינן לחומרא ובכאן בתשובותיו תפס הלהיפך?

4והנלענ"ד להאיר באור נוגה את כל השמעתתא העמומה הלזו עפ"י היסודות הנאמנים האלה:

5א) אע"פ "שסתם נדרים להחמיר" כמבואר בנדרים (יח, ב) משום דספיקא דאיסורא לחומרא, בכ"ז ספק הקדש הוא ככל ספיקא דממונא דאוקי בחזקת מרא קמא; וההבדל ביניהם הוא משום דזה כלל גדול בתורה, דבכל עניני הספיקות אנו מביטים רק על מקור הספק, ועל פיו יוקם דבר פתרון הספק, מבלי לשום לב כלל להדברים המסתעפים מהספק, אשר לפעמים הם באים בנגוד להמקור בית אב אשר ילדם וחוללם. למשל האי כללא גופא דאמרינן "ספיקא דאיסורא לחומרא וספיקא דממונא לקולא", הלא כשתדקדק היטב תראה, כי בספיקא דאיסורא יש גם ספק ממונא למ"ד דאיסורי הנאה נפקעה בעלותו לגמרי, וא"כ הרי היה ספק ג"כ אי הוו בעלים או לא, ובכל ספיקא דממונא הלא יש גם ספק איסורא, האיסור דלא תגזול, דהוא איסור ככל איסורין שבתורה; - וההבדל ביניהן הוא רק בזה, דבספיקא דאיסורא הנה מקור הספק הוא איסור, והממונא הוא רק מסתעף מזה - למשל, כשאנו מספקינן אם הוא בשר בחלב או לא, דאע"ג דכאמור באיסורי הנאה לא הוי בעלים, ויש גם דררא דממונא בזה, אבל מדוע נפקעה בעלותו בזה, לא משום מציאות הבשר בחלב גופא, אך משום האיסור הנאה שיש בזה, וממילא כיון דספק איסורא לחומרא ונאסר בהנאה, שוב יש לזה כל התוצאות הכרוכות בהא. אכן בספיקא דממונא הוא להיפך, דמקור הספק הוא ממונא והאיסור דלא תגזול הוא רק מסתעף - למשל, כשאנו מספקינן "בשור שנגח את הפרה ונמצא עוברה בצדה, ואין ידוע אם עד שלא נגחה ילדה אם משנגחה ילדה" (ב"ק מו, א) דאמנם בספיקא זו יש גם דררא דאיסורא, האיסור לא תגזול, אבל מדוע יעבור האיסור הנ"ל לא משום מציאת הדבר שמשנגחה ילדה, אך משום כיון דמחויב הוא לו לשלם ממונא, והוא לא יעשה כן עובר על הלאו הנ"ל, אך כיון דספק ממונא לקולא ואין עליו חיוב לשלם, ממילא שוב אין כלל ספק איסור בזה, ובמק"א הארכנו בזה הרבה; אך גם מהמעט הנ"ל יראה המתבונן דאמנם זהו "מושכל ראשון" בעניני כללי הספיקות.

6ולכי נאמר ונשנה, דסתם נדרים להחמיר לא רק בנדרים באיסור והיתר, אך גם בנדרים בעניני ממון שבין איש לרעהו, משום דגם הממון הלא בעיקרו מסתעף רק משום האי איסורא ד"לא יחל דברו ככל היוצא מפיו יעשה", שעליה דידיה רמי - אבל ספק הקדש לקולא, אם כי יש איסורים מיוחדים, מלבד האיסור דלא תגזול, בממונא דהקדש, אבל ס"ס הלא האיסורים האלה יתהוו ג"כ רק מצד ממונא דהקדש, וממילא עכ"פ מקור הספק הוא בממונא, דכללא הוא דספיקא דממונא לקולא.

7ב) אופני התהוות ההקדש מצד הבעלים הוא בשני אופנים נדר, ונדבה, נדר דאמר הרי עלי ונדבה דאמר הרי זו כידוע, ומשנה שלימה שנינו בנדרים (ט, א): "כנדרי רשעים נדר בנזיר ובקרבן ובשבועה, כנדרי כשרים לא אמר כלום, כנדבותם נדר בנזיר ובקרבן". - משום דהכשרים אינם נודרים, דיוכל לבוא לידי איסור בל יחל דברו אלא נודבים, ומכללא שמענא, דבהתהוות ההקדש ע"י נדר יש גם איסור נדר בתחלה, משא"כ בהתהוותו ע"י נדבה. - אכן לענין בל תאחר בנדבה יש מחלוקת בין רבותינו הראשונים רש"י והר"ן, דהראשון סובר, דגם הלאו הזה אין בנדבה, ועל קושית הגמ' (שם ע"ב) "מ"ש נודר דלא, דלמא אתי ביה לידי תקלה, נדבה נמי לא, דלמא אתי בה לידי תקלה" - פירש "אתי בהו לידי תקלה, לידי גיזה ועבודה, אבל בבל תאחר לא דכל היכי דאיתא בי גזא דרחמנא איתא", אבל הר"ן פירש שם בפשוט "דאע"ג דאמר הר"ז דלמא פשע ומאחר להביא יותר משלש רגלים", ומחלקתם מבוארת.

8וממילא, לפי המבואר באות א', כשיהיה לנו ספק בכונתו באומר "הרי עלי", הרי זה לא נכנס תחת הסוג ספק הקדש, אך בסוג ספק נדרים, כמובן; אבל כשיהיה לנו ספק במאמרו "הרי זו", הרי הוה זאת רק ספק הקדש, ולא ספק נדרים, ואף לשיטת הסובר דיש בזה בל תאחר, אך גם הלאו הנ"ל הוא רק מסתעף מחלות ההקדש, וכיון דבהעיקר אמרינן ספיקא לקולא, ממילא נדחה המסתעף.

9ג) אכן לפי מה שנתבאר בח"א מספרנו (שמעתתא ז פרק ג), דבהקדש גמר הלב פועל חיוב לקיים מחשבתו, והאמירה אח"כ מחלטת הדבר להקדש, ואז ממילא מסתלק החיוב מעליו דכבר יצא ידי חובתו; אבל במקרה דההחלטה מאיזה סבה לא חלה שוב ישאר עליו החיוב מצד המחשבה. - וא"כ לפ"ז גם באומר "הרי זו", אך אם הספק נופל מצד כונת אמירתו, שוב יהיה ספיקא לחומרא, דכשתסתלק ההחלטה הרי ישאר ספק בחיוב [דבכל אמירה הרי יש גם גמר הלב, כמובן דיש בכלל מאתים מנה] דהוא ספק באיסור ככל איסורין שבתורה, ורק אז נימא ספק הקדש לקולא כשהספק נופל בעצם ההקדש, ולא מצד האמירה.

10ד) דברי הרמ"א (בי"ד ס' רנח סעיף יג): "אם חשב בלבו ליתן איזה דבר לצדקה חייב לקיים מחשבתו, ואין צריך אמירה, אלא דאם אמר היו כופין אותו לקיים (מרדכי פ"ק דקדושין ובפ"ק דב"ב ובהגה"ה ובמהרי"ק שורש קפ"ה ומה"ר פרץ ובהגהת סמ"ק ורא"ש פ"ק דתענית) וי"א, דאם לא הוציא בפיו אינו כלום, והעיקר כסברא הראשונה ועי' בחושן המשפט ס' רי"ב" עכ"ל. ובכן דברינו באות ג הנ"ל יהיו שייכים גם בצדקה. - ועתה הרי למותר להגיד, דדינא דהרשב"א מוכרח באופן היותר חזק; דכשאנו מספקינן בכונתו באומר "והדין" גבי פאה וצדקה, גם אם תסלק את הקנין שיש בזה להעניים מטעם דהוי ספיקא דממונא, אבל ס"ס הרי ישאר ספק איסור מצד החיוב שיש בדבר, כאמור דהא בכל אמירה הרי יש ממילא גם גמר הלב, וזה שייך גם בצדקה וגם בפאה.

11ומובן ממילא, דלפ"ז מכל השגות הר"ן אין בהן כדי סתירה לדינא דהרשב"א; דבגר שנתגייר והיה לו פרה נשחטת, או בחורי הנמלים שבתוך הקמה, או בגר שנתגייר לענין חלה, או גבי מעשר ראשון ומעשר עני לענין נחתומים, בכל אלה הרי הספק הוא בעצם הדבר, ודבר אין לו להספק עם אמירתו, דבכללם אינם צריכים כלל לאמירתו בזה ודאי אמרינן ספק ממונא לקולא.

12והר"ן או דפליג על ההנחה הד' וסובר כהי"א שהביא הרמ"א, דבצדקה גמר הלב אינו מעלה ואינו מוריד - או דפליג על ההנחה הג' גופא וסובר כדעת הראב"ד שהבאנו (שם בפרק ד), דהגמר הלב פועל החלטה. - בין כך ובין כך ממילא הרי לא שייך לפ"ז ספיקא לחומרא, גם כשהספק הוא בכוונת האמירה.

13והנה בהא דאיבעי' לן גבי שכ"מ שהקדיש כל נכסיו, אע"ג דגם שם הספק הוא בכונתו כפרשב"ם שם (ד"ה אבעיא להו) שם: "מי חמיר ממתנת הדיוט, דנימא דגמר והקדיש הכל בלב שלם בין יחיה בין ימות", ובכ"ז פסקינן גם שם, דספיקא דממונא לקולא? יבואר הדבר עפ"י מה שהארכתי בחדושי במקום אחר בהגדר דדברי שכ"מ ככתובין וכמסורין דמי - וז"ל שם - מה שנצרך לעניננו בכאן - בגיטין (ט, א) איתא: "אמר רב נחמן, שכיב מרע שכתב כל נכסיו לעבדו ועמד, חוזר בנכסים ואינו חוזר בעבד; חוזר בנכסים, מתנת שכיב מרע הוא, ואינו חוזר בעבד, שהרי יצא עליו שם בן חורין". ופירש"י ע"ז (ד"ה התם): "אבל היכא דלא שייר כי הכא הוי כריתות לצאת ונשתחרר שעה אחת כל זמן שלא חזר ושוב אינו יכול לחזור שקדשו השם". ובתוס' (ד"ה ואינו) כתבו: "וא"ת, ואמאי יצא בן חורין ומותר בבת חורין, הא מתנת שכיב מרע הוא ולא קנה אלא לאחר מיתה ואין גט לאחר מיתה? וי"ל, בדכתב לה מהיום, א"נ אפילו סתמא, דכיון דדעת ש"מ לשחררו דעתו שיקנה בשעה שראויה לשחרר דהיינו מחיים. וא"ת, כיון דסתמא דדעת של ש"מ לחזור בו אם יעמוד אמאי אינו חוזר בעבד? וי"ל, דהכל תקנת חכמים היא גם מה שחוזר בנכסים גם מה שאינו חוזר בעבד, דמסתמא דעתו כמו שיאמרו לו חכמים". - ונחוץ להבין במאי פליגי רש"י ותוס' בזה? והנראה דמחלקתם היא, דהנה יש להסתפק בהא דאמרינן דדברי שכ"מ ככתובין וכמסורין דמי, ובכ"ז יכול לחזור בו לפני מיתתו, אם משום דכל זמן שהוא חי לא יתהוה כלל קנין והעתקה לרשות אחרים; או כיון דאמרינן דדברי שכ"מ ככתובין וכמסורין דמי, ש"מ דהקנין יועמד תיכף, אלא דדינא היא דע"י החזרה ישוב שוב הדבר לרשותו, דכמו דנעשה מקודם של המקבל ע"י דברים לבד, כן ישוב שוב לרשותו ע"י זאת.

14ונ"מ מספיקנו זאת לדינא, היכא דנתן לאחד מתנת שכ"מ במקצת ע"י קנין, אך פירש להדיא דהוא מצוה מחמת מיתה, דאז יכול לחזור כמבואר ברמב"ם (הל' זכיה ומתנה פרק ח הלכה יז), ואח"כ קודם שחזר נתן את שאר הנכסים לאחר ע"י קנין ולא פירש להדיא דהוא מצוה מחמת מיתה, אם תהיה המתנה השניה מתנת שכ"מ במקצת, דלא יוכל לחזור, או דהוה זאת מתנת שכ"מ בכולה; דאי נימא כהצד השני, דהקנין יועמד תיכף ורק ע"י החזרה ישוב שוב לרשותו, א"כ כל זמן שלא חזר הרי הוה המתנה השניה מתנת שכ"מ בכולה ויוכל לחזור, אבל אם נימא כהצד הראשון ולא עמד כלל מקודם מושג קניני, הרי הוה זאת מתנת שכ"מ במקצת ולא יוכל לחזור.

15ומצאתי בס' אור שמח שמסתפק לדינא בזאת והביא ראיה לזה מדברי השטה מקובצת בפ"ק דב"מ (יט, ב ד"ה והא אידי ואידי) שהקשה דאמאי לא אוקי הא דתני בדייתקאות אע"פ ששניהם מודים לא יחזור בנותן מתנה בשדה אחת, דהוה מתנה במקצת במצוה מחמת מיתה, דבזה לא יחזור שמא נתן שאר הנכסים לאחרים בקנין, ואיהו לא יהיב השטר מתנה במקצת, דנמלך ולא יהיב, וא"כ הוי לשאר הנכסים דין מתנת שכ"מ במקצת, ולא מצי הדר ביה, לכן אומר ליתן המתנת שכ"מ במקצת לראשון דמיניה נפיל, ותו כי נפיק שטרא לשאר נכסים דיהיב ממקבל מתנה הוי מתנת שכ"מ בכולה ומצי הדר ביה ולכן לא יחזור? ע"כ תוכן קושיתו, ומזה מוכח להדיא, דסובר דאע"ג דמצי לחזור מהראשון, בכ"ז כ"ז שלא חזר תחשב המתנה השניה למתנת שכ"מ בכולה - ונראה ברור דסובר כהצד השני.

16ובזה היא מחלוקת רש"י ותוס', דהראשון סובר כהצד השני, דהקנין יועמד תיכף, אלא דהחזרה היא אמצעי, דע"י ישוב שוב הדבר לרשותו; ולכן חילק בפשיטות מנכסים לעבד, דבנכסים יש לנו ציור שכזה של שינוי רשות מבעלים אחד להשני, ואם כי בכ"מ דרוש לזה קנינין וכאן מתהוה רק מדיבור אך ציורא חדא היא - משא"כ בעבד, דאין כלל ציור ומציאות שיתהוה מבן-חורין עבד, ואם גם אמירתו תחשב כמעשה, לא תועיל מאומה, וזהו שאמר רש"י בלשונו הזהב כיון ד"נשתחרר שעה אחת כ"ז שלא חזר ושוב אינו יכול לחזור שקדשו השם". והתוס' סוברים כהצד הראשון וממילא הרי לא היה משוחרר אף שעה אחת, דהא כ"ז שעודנו בחיים לא עמדה כלל חלות הדבר, ע"כ היו מוכרחים לתרץ לפי שיטתם דרק תקנת חכמים היא.

17והתבונן בסוף פרקא קמא דגיטין (טו, א) דאמרינן שם: "תנא קמא כר"א ור' נתן ור' יעקב נמי כר' אלעזר, אע"ג דמית לא אמרינן מצוה לקיים דברי המת. וי"א כרבנן, ור' יהודא הנשיא שאמר משום ר"מ כר"א, מיהו היכא דמית אמרינן מצוה לקיים דברי המת". דלכאורה קשה מאי נ"מ בין י"א לר' יהודא הנשיא, היינו בין אם נימא דדברי ש"מ ככתובין וכמסורין דמי או רק דמצוה לקיים דברי המת, הא בין כך ובין כך כ"ז שחי הוא יכול לחזור וכשימות נחוץ לקיים דבריו? וזה היה באמת קשה להו לרש"י ותוס', אך כל אחד תירץ לפי שיטתו.

18רש"י תירץ: "וי"א כרבנן - דדברי ש"מ ככתובים ומסורים דמי ואפילו לא מת משלח נמי יתנו ליורשי מקבל כ"ז שלא חזר משלח מדבריו". ובתוס' (ד"ה ורבי) תירצו "והיכא דמית אמרינן מצוה לקיים, פירש היכא דמת נותן קודם שמת המקבל, אבל דברי שכ"מ כמסורין דמי אפילו מת מקבל ברישא כדפירשנו לעיל", עכ"ל.

19דרש"י לשיטתו, דהקנין יועמד תיכף, א"כ כל זמן שלא חזר שייך הגדר ירושה, אע"פ דע"י החזרה ישוב שוב הדבר לרשותו, אך אנו דנין על הדבר באשר הוא שם, ולע"ע הרי הוה הדבר שלו, וממילא כשמת יועתק זאת לרשות אחרים; ונ"מ לדידיה בין דברי שכ"מ ככתובין וכמסורין דמי למצוה לקיים דברי המת, כ"ז שחי הוא ולא חזר בו עדיין, דלמאן דאית ליה דדברי שכ"מ כו' יתנו לא רק למקבל, אך גם ליורשי מקבל, משום דירשו כבר את הדבר. אבל התוס' לשיטתייהו ולא היו יכולים לפרש כך, דכ"ז שחי הוא איך שייך כלל למימר לתת ליורשי מקבל גם מצד דברי שכ"מ, דאין בזה כלל הגדר ירושה, ואם היו נותנין להמקבל גופא הוא משום דכ"ז שלא חזר אנו עושין את ציוויו, אבל לענין היורשין הרי לא היה כלל ציווי, ולכן הוכרחו לפרש דגם הנותן מת, והנ"מ הוא רק בזה דמת המקבל ברישא ואח"כ מת הנותן, וכדאסבר הקצוה"ח דדעת התוס' הוא כדעת הטור דכשימות הוא קונה למפרע עי' בחו"מ (ס' ר"נ ס"ק א). ובחידושי הארכתי בזה עוד ובארתי, כי ספיקא זו תלוי בחקירה כוללת בחזרה וקנין אם הוא שני מושגים או מושג אחד, דהנה מן הסתם הא בהא תליא, דהיכא דהוה קנין מועיל אז יועתק הדבר לרשות הקונה והמקנה לא יוכל לחזור, והיכא דהמקנה יוכל לחזור אז לא נעתק כלל הדבר לרשות אחר, אבל ספיקתנו הוא, אם נוכל לצייר גם דתהיה חלות הקנין ובכ"ז יוכל לחזור או להיפך, דלא תהיה חלות הקנין ובכ"ז יהיה עכוב שלא יוכל לחזור -דלהצד השני כמובן לא יתכן זאת אבל להצד הראשון שפיר יתכן אם כי עפ"י רוב הא בהא תלי. -

20והראתי דרש"י ותוס' לשיטתייהו אזלי - לענין זכיה דדעת הראשון בגיטין (ט, ד"ה לא יתנו לאחר מיתה) "אפילו לרבנן דאמרי שיחרורי עבדים זכות הוא וזכין לאדם שלא בפניו, נהי דלהכי זכה ביה דלא מצי למיהדר מיהו מודו רבנן דכל כמה דלא מטא גיטא לידיה לא הוה משוחרר". - והתוס' (ד"ה לא אנו) פליגי ע"ז - ועי' ברי"ף שם (ה, א) שסובר כדעת רש"י, ופשטות הדבר משמע דגם לענין ממון נמי ס"ל כן דזכיה היא רק דלא מצי למיהדר, דהא לראי' ע"ז הביא מהא דהולך מנה לפלוני שאני חייב לו, דאמר רב חייב באחריותו ואם בא לחזור אינו חוזר - דלשיטת רש"י חזרה וקנין היא שני מושגים ויתכן דלא תהיה חלות הקנין, ובכ"ז אין ביכלתו לחזור שע"ז תועיל הזכיה. ולכן יתכן גם להיפך לענין שכ"מ דחל הקנין ובכ"ז ביכלתו לחזור, והתוס' סברי כאמור דמושג אחד הוא וגם זה לא יתכן, - והארכתי הרבה בזה אך אין כאן המקום.

21עכ"פ מבואר מכ"ז דלשיטת רש"י ומשמעות השטה מקובצת ג"כ, דבשכ"מ דדבריו ככתובין וכמסורין הוא תיכף משעת אמירתו, וא"כ בכל האופנים גם אם נימא דנתן זאת להקדש במתנת שכ"מ, כבר יצא ידי חובתו תיכף באמירתו, כאמור לעיל באות ג' דכשנעשית ההחלטה, אז נתמלאה חובתו בקיום מחשבתו.

22וממילא מובן, דשפיר פסקינן בשכ"מ שהקדיש כל נכסיו דספיקא לקולא, דהא אף במקרה דכונתו היתה במתנת בריא, והוא מתנהג בזה כמו במתנת שכ"מ דבר אין לזה לחיוב מחשבתו, אלא דרק ממונא דהקדש הוא מחזיק, והוה ספק ככל ספיקות דממונא.

23הכלל היוצא מדברינו דלא רק שלא יקשה על הרשב"א קושיות הר"ן, אך גם ה"ורמינהו" שהקשה הש"ך מהרשב"א ארשב"א נמי לא קשיא, בשכ"מ שהקדיש כל נכסיו הרי כבר אמרנו בזה תירוץ מספיק - וכן בספק אם נתקיים התנאי שעל זה דן שם הרשב"א - נמי ניחא דהרי גם בזה הספק הוא לא באופן התחייבותו, דהא זה ידוע לנו, אך ורק בקיומו של הקדש, ואם באמת נתקיים התנאי הרי מצדו כבר נעשית ההחלטה להקדש ויצא ידי חובתו, ורק ספק דררא דממונא דהקדש יש בזה, שהוא ככל הספיקות דממונא דלקולא אזלינן, אבל בהספקות אי יש יד לצדקה ולפאה דנדרים שכל הספק הוא בהכוונה שפיר פסק דאזלינן לחומרא כנ"ל.