דרכי משה (עמיאל), דרך הקודש, שמעתתא ח' הקדש בתור מושג קניני וממוני ז

1קושיות הקצוה"ח על שיטת הרמב"ן הנ"ל משבועות (כד, ב) ומנדרים (לד, ב). - לענ"ד אין בזה כדי השגה. - חקירה במעילה אם הוא מצד המקדיש, או מצד ההקדש. - הרמב"ן תפס כהצד הראשון. - וסרה ממילא קושית הקצוה"ח מנדרים. - גם קושיתו משבועות הנ"ל אינה קושיא ע"פ דברי השטמ"ק בב"מ (יא, א).

2ועתה נבוא לבאר שיטת הרמב"ן בזה, שהר"ן הסביר את שיטתו ביתר ביאור, עי' בשיטה מקובצת בב"ב (עט, א): "ואחרים פרשו, דאפילו את"ל דחצר הקדש קונה, אין מעילה בקניתה, דבמאי דקדיש ממילא ליכא מעילה, דהא אפי' בגידולי הקדש, דמגוף הקדש קא אתו, ס"ל לרבי יהודה דאין מועלין, ועד כאן לא פליג עליה ר' יוסי, אלא בגידולי הקדש, משום דמהקדש קא רבו, אבל במה שחצר הקדש זוכה אפילו רבי יוסי מודה, דאין מעילה בזכיתה".

3והנה כאמור לעיל, הרבה הקצוה"ח להשיג ע"ז משני מקומות: א) מהא דאמרינן בשבועות (כד, ב) גבי יש אוכל אכילה אחת וחייב עליה ארבע חטאות ואשם אחד "ואם איתא משכחת לה חמש, כגון שאמר שבועה שלא אוכל תמרים וחלב, מיגו דחייל אתמרים חיילא נמי אחלב? כי קתני איסור הבא מאליו, איסור הבא מעצמו לא קתני, - והרי הקדש? בבכור, דקדושתו מרחם. אבע"א, כי קתני מידי דלית ליה שאלה, שבועה דאית ליה שאלה לא קתני, הרי הקדש? הא אוקמינן בבכור". ולשיטת הרמב"ן יקשה, דקארי לה מאי קארי לה, הא כיון דכבר נשחט בעזרה, הרי איכא בזה קנין חצר, דעזרה הוי חצר דהקדש - וכמו בדאתי ליד גזבר אינו מועיל שוב שאלה כמבואר בכ"מ, וכמו שהסביר בתשובות מוהר"ר בצלאל אשכנזי (סי' יד), דכל טעמא דמהני שאלה הוא משום דאתי דיבור ומבטל דיבור, אבל היכא דאתי ליד גזבר, דקונה הקדש במשיכה, דלא גרע כח הקדש מכח הדיוט, תו לא יכול דיבור לבטל מעשה; ה"נ, כיון דס"ס הקדש קני ע"י קנין חצר, לא תועיל שוב שאלה, ובכאן הרי לא שייך סברת הרמב"ן הנ"ל, דהא ס"ס כיון דליתא בשאלה, ממילא הרי קדושתו הראשונה, שנקדש ע"י דעת אחרת, קיימת, ולמה איצטרך הגמ' לדחוקי לאוקמא דוקא בבכור?

4ב) מהא דאיתא בנדרים (לד, ב): "אמר רבא, היתה לפניו ככר של הפקר ואמר, ככר זו הקדש נטלה לאוכלה מעל לפי כולה". ועי' בר"ן (ד"ה אמר), דמיירי שהככר מונח בתוך ד' אמותיו, וזכי ד' אמות שלו להקדש, כמו המגביה מציאה עי"ש. ולדעת הרמב"ן, למה מועלין בזה, כיון דס"ס לא נעשה בזה הקדש אלא ע"י זכיה, במה שהגביה מציאה להקדש, דה"ל כאילו הקדש הגביה, דזהו כל הגדר דמגביה מציאה לחבירו; והרי מוכח מזה להדיא, דגם באופן דנעשה הקדש ע"י זכיה נמי אית בזה מעילה?

5אכן לענ"ד אין בזה כדי השגה. נבאר נא מקודם מקור חדושו של שיטת הרמב"ן; - הנה יש לחקור בגדר מעילה בכ"מ, אם הוא מצד המקדיש, דנהנה מדבר שהקדישו אדם, או דהוא מצד ההקדש, דהנאתו היתה בדבר שיש בו קדושה.

6ויש לכאורה להביא ראיה לזה מהא דקי"ל, דרק בקדשי ישראל מועלין, אבל בקדשי עכו"ם לא נהנין ולא מועלין עי' זבחים (מה, א), דזה מורה יותר כהצד הראשון. - אבל באמת גם בזה גופא יש לחקור, הא דקדשי עכו"ם אין מועלין, אם הוא משום דהמקדיש עכו"ם, או משום דאין כאן בזה מקדיש ישראל; והנ"מ מובן מאליו, באופן כשאין לא מקדיש ישראל, ולא מקדיש עכו"ם, דהוא הקדש דממילא, אם יש בזה מעילה או לא. - והרמב"ן תפס כהצד הראשון, וממילא כשאין מקדיש אין בזה מעילה.

7והנה בכ"מ המקדיש הוא מקדיש דבר ששלו הוא, אך לפעמים אנו מוצאים, שיכול להקדיש דבר של הפקר ע"י זה שהוא נעשה מגביה מציאה להקדש וזהו הציור ב"היתה לפניו ככר של הפקר" הנ"ל.

8ולפי הסברתנו, בודאי באופן זה גם הרמב"ן מודה, דמועלין, דהא ס"ס מקדיש יש בכאן, והנאתו הוא מדבר שהקדישו אדם, אם כי ההקדש חל בכאן על דבר שלא היה שייך להמקדיש מקודם, אך מה נ"מ לן בזה, דינא הכי, דגם בהפקר יכול להיות ציור של מקדיש.

9וסרה ממילא תלונת הקצוה"ח על הרמב"ן מהא דנדרים, והקצוה"ח כנראה הבין בדעתו מושג אחר לגמרי, מה שאינו נכון לדעתי.

10ו"לא זו אף זו" גם השגתו הראשונה נוכל לסלק בנקל - עי' בשיטה מקובצת ב"מ (יא, א) על הא דקאמר שם "בשדה שכוח מעיקרו הוי שכחה, זכור ולבסוף שכוח אין שכחה; מאי טעמא, דכיון דקאי גבה הויא ליה חצירו, וזכתה לו". וכתב ע"ז (ד"ה אבל בעיר): "וא"ת, א"כ דכל שבעה"ב זכור ועומד בשדה זכתה לו שדהו, עקרת תורת שכחה כל שבעל השדה עמד בה מתחלה, שהרי מתחלה לא היתה כאן שכחה וזכתה לו שדהו? י"ל, דכל שלא היתה כאן שכחה כלל, לא שכחת בעה"ב, ולא שכחת פועלים, א"א שתזכה לו שדהו, ואפי' באומר תקנה לי שדי; דהא ממונו הוא, ורחמנא אפקריה לכשישכחנו, אבל הכא, כיון ששכחוהו פועלים כבר נכנס לכלל שכחה, דלעולם אינה שכחה עד שישכחוהו בעה"ב ופועלים כדאיתא במס' פיאה פ"ו, וכיון שנכנס לכלל שכחה הרי הוא כאילו יצא מרשותו של בעה"ב ועניים לא זכו, לפי שעדיין לא נגמרה שכחה זו עד שישכח בעה"ב, ולפיכך כשעומד בצד שדהו זכתה לו כזוכה מן ההפקר". - הרי דבריו ברור מללו, דלא שייך לאמר תזכה לי שדי בדבר שהוא ממונו מקודם, דבאמת זהו מהמושכלות הראשונות, דגדר קנין הוא רק בדבר שאיננו שלו, אבל בדבר שהוא ממונו, מה שייך בזה קנינין - וכל גדר שכחה הרי היא הוכחה לזה, דאל"ה, לא משכחת לה שכחה מעולם כנ"ל, ורק חידש בכאן, דכיון ששכחוהו פועלים הרי הוא כאילו יצא מרשותו של בעה"ב, ושייך בזה גדר קנין, - דאמנם זהו חידוש.

11ולפ"ז מה דתפס הקצוה"ח בפשיטות, דכיון דהעזרה הוי חצר דהקדש הרי יש בזה קנין חצר, איננו פשוט כלל, דאחרי דבהקדש אמירתו לגבוה כמסירתו להדיוט, ונעשה כבר ממון גבוה, ואיך יחול קנין על דבר שהוא כבר קנוי מקודם.

12אמנם כשישאל על הקדשו, הרי איגלאי מלתא למפרע, דלא נעשה הקדש, שוב שייך גדר קנין - ולכן זהו הכלל אמת, דאין אחרי קנין בהקדש כלום; דאיך תאמר, דתהני שאלה, הא שוב איגלאי מלתא למפרע דהקנין חל, ואין דבור מבטל מעשה כנ"ל.

13וממילא מסתלקת השגת הקצוה"ח; דשפיר פריך הגמ', והא מקודשין דאיתא בשאלה, ואין הכונה לאמר, דתבטל ההקדש לגמרי אחרי דכבר נעשה קנין בזה, אבל ס"ס אשם מעילות אין בזה, דהא כאמור, הקנין איננו חל רק משום דאיגלאי מלתא, דמקודם לא נעשה כלל הקדש, וא"כ לא נעשה הקדש משום הנדר, אך רק מצד הקנין, והרי הוה שוב הקדש דממילא, דאין בזה אשם מעילות.

14והקצוה"ח תפס, דהקנין אח"כ מאלם את ההקדש למפרע - וזה איננו נכון, דזהו תרתי דסתרי, דההקדש למפרע אינו מניח להקנין לחול וחלות הקנין הוא רק משום שנתבטל ההקדש שע"י הנדר.