דרכי משה (עמיאל), דרך הקודש, שמעתתא ט' הקדש בתור מושג איסורי יד

1גוף הדבר אם ספק פסול בקדשים עושה דחוי ודאית תלוי בחקירתנו הכללית בגדר ספיקא דאורייתא לחומרא, אם החומרא הוא בגדר ודאי או בגדר ספק. - מחלוקת הרמב"ם והראב"ד בזה (בפרק ג' מהל' מילה), - מחלוקת רבינו יונה והרא"ש (בפרק כסוי הדם בחולין) - מחלוקת המחבר והרמ"א (בי"ד ס' קי) - מחלוקת תוס' ורש"י עם הגהת אשר"י לענין ספק קרוב לו ספק קרוב לה. - מחלוקת תוס' והרשב"א בב"ק (מד, ב) לענין ספק נפשות להקל. - מחלוקת הש"ך והט"ז לענין שחט ואח"כ נמצא פגום אי מחויב לשלם. - כל המחלוקת הנ"ל מתלי תלי בחקירתנו הנ"ל. - מתשובת הר"ן (ס' נ), נראה דתפס כהצד הראשון.

2ובגוף הדבר, אם ספק פסול בקדשים עושה דחוי ודאית לענין הקרבה, היה נראה דתלוי בחקירתנו הכללית בהגדר דספיקא דאורייתא לחומרא אם החומרא הוא בגדר ודאי או בגדר ספק, כלומר, אם דזהו גופא מציאות ספק חלב אסרה התורה, וא"כ החומרא הוא בגדר ודאי, דהא זהו ודאי, דלע"ע הדבר מכוסה בספק; או דבאמת לא אסרה התורה רק מציאות חלב ולא ספק, אך בספק הרי יוכל היות ג"כ דהוה מציאות חלב, ועלינו לחוש לזה, ולפ"ז גם החומרא הוא בגדר ספק, דרק מספיקא אנו חוששין.

3ומצינן בזה מחלוקות בראשונים בכמה הלכתא רברבי המסתעפים מחקירתנו הנ"ל.

4א) עי' ברמב"ם סוף הלכות מילה (פרק ג הלכה ו) דפסק באדרוגינוס, דחייב למול מספק ולא מברכינן, והראב"ד השיג עליו ועי' שם במגדל עוז והכסף משנה מה שהשיב הרמב"ם לחכמי לוניל בזה; ועי' ברא"ש בחולין בפרק כסוי הדם (פ"ו סי' א) לענין כוי, דפסק ג"כ, דאע"פ שמכסה מספק לא מברכינן ע"ז וז"ל: "מצאתי כתוב בשם ה"ר יונה ז"ל, שצריך לברך על הכסוי, וראייתו מההוא דפרק במה מדליקין (שבת כג, א) דאין מברכין על הדמאי מפני שהוא ספק דדבריהם, משמע הא ספיקא דאורייתא מברכין עליו וכוי ספיקא דאורייתא הוא, דשמא הוא חיה. - ואינה ראיה, דהכי פירושא, מצוה שתקנו חכמים לעשות מספק כגון דמאי שהזקיקו חכמים לקונה מע"ה לעשר מספק, אין צריך לברך עליו; ואע"פ שאנו מברכין על שאר תקנות של חכמים וצונו מדכתיב לא תסור, הכא לא תקנו אלא מספק, ואין מברכין עליו. ולא שייך לדקדק משם הא ספיקא דאורייתא מברכין עליה, כי לא בא להוציא אלא שאר תקנות חכמים שמברכין עליה, אבל מצוה שאדם מצווה לעשות מספק כיון דברכות אינן מעכבות, טוב שיעשה המצוה ולא יברך, שלא יעבור על לא תשא". - וברור דמחלוקתם תלויה בחקירתנו הנ"ל, ור' יונה ז"ל וחכמי לוניל סוברים כהצד הראשון, וא"כ נהי דהמציאות מכוסה בספק, אבל המצוה הרי הוא מחויב לעשות בודאי, דדינא הכי דגם על ספק הוא מצווה ועומד, והרמב"ם והרא"ש ז"ל סוברים כהצד השני, א"כ לא רק המציאות בספיקא, אך גם החיוב הוא בספק ולא מברכינן, ועי' בתוס' רה"ש (לג, א ד"ה הא רבי יהודה) דו"ק.

5ב) עי' בשו"ע יו"ד (ס' קי סע' ד): "רוב חנויות מוכרות בשר שחוטה ומיעוט מוכרות בשר נבילה, ולקח מאחת מהן ואינו יודע מאיזו מהן לקח ונתערבה באחרות ואינה נכרת בטלה ברוב משום ספק ספיקא", וברמ"א שם: "ויש אוסרין בכה"ג, משום דכל מקום דאיסור במקומו הוי כמחצה על מחצה, והואיל וספק הראשון אסור מן התורה ואין כאן עוד ספיקא להתיר, רק תערובות, לא מיקרי ספק ספיקא". ומחלוקתם היא, אי מיקרי ספק ספיקא כששני הספיקות אינם מתהוים בב"א, אך בזה אחרי זה. - וברור, דהמחבר סובר כהצד השני וממילא אין הבדל אם הספיקות מתהוים בב"א או בזאח"ז, דגם באופן השני הרי הספק הראשון עוד נשאר ספק לא רק במציאות אך גם בדינא, ובא הספק השני ומתירו לגמרי; והרמ"א סובר כהצד הראשון, דמהספק יתהוה חומרא ודאית, והא דס"ס מותר, ע"כ דדינא הכי דכשיתעוררו שני ספיקות ביחד אין בזה כלל הגדר דספק דאורייתא לחומרא, אבל אם נתהוו בזה אחרי זה הרי אין כלל מציאות ס"ס, דהא הספק הראשון כבר נעשה בדינא לודאי, וא"כ שוב הספק השני לא הוה רק ספק אחד. וכן יהיה הדין אפילו כשיהיו הרבה ספיקות בדבר, אך כל ספק נתעורר בזמן מיוחד הרי סוף סוף לא יחשב רק ספק אחד, היינו הספק האחרון, וגם בזה הרי ספיקא דאורייתא לחומרא.

6ג) לענין קדושין וגירושין בספק קרוב לו וקרוב לה בגיטין (עח, א), דעי' בהגהת אשר"י סוף גיטין, דהיינו דוקא בשתי כתי עדים המחולקים אם היה קרוב לו או קרוב לה, אבל אם היה לעדים ספק אם היה קרוב לה אין חוששין לקדושין, דה"ל כאילו קידש בלא עדים - אך עי' ברש"י יבמות (לא, א ד"ה ומתני' דהכא) ולפירושו משמע דאין הבדל ואפילו בכת אחת נמי ספיקא הוא, ועי' בגיטין (עח, ב) בתוס' (ד"ה והא), שהקשו על קושית הגמ' והא אי אפשר לצמצם דנימא כגון דלא ידעו הי מינייהו קדים, וה"ל מגורשת ואינה מגורשת? עי"ש ומשמע ג"כ דסבירא להו, דגם בכת אחת הוי ספק קדושין.

7וגם בזאת נקל להבין, דמחלוקתם סובבת והולכת בציר חקירתנו הנ"ל. - דהא ודאי דעדים בקדושין וגיטין הוא לעיכובא רק בעיקר קיומו של דבר, אבל בשאר הפרטים הצדדים בהן העדים אינן לעיכובא כלל - והראי' דשליח הולכה בקדושין וגירושין אין צריך עדים, עי' ברמב"ם (פ"ו מהל' גירושין הלכה ד) ולדעת הרא"ש בפרק האיש מקדש (קידושין פ"ב סי' ז) גם שליח לקבלה אין צריך עדים, ועי' ברמב"ם (פ"ז מהל' גירושין הלכה ד).

8כי ע"כ רש"י ותוס' סוברים בכאן כהצד הראשון שבחקירתנו, דהחומרא בספיקא דאורייתא הוא בגדר ודאי, א"כ הרי שפיר יש עדים על סוף דבר דהוא העיקר, כלומר על חלות החומרא של אישות שבכאן, דיודעים זאת בידיעה ודאית; והגהת אשר"י סובר כהצד השני, דהחומרא בספיקא דאורייתא הוא בגדר ספק ולשיטתו צדק מאד, דזהו שייך בכל האיסורים שלא הידיעה אוסרתו, אך המציאות אוסרתו, משא"כ בקדושין דהמציאות בלי ידיעת עדים אינה כלום, א"כ כיון דבזה גם להעדים נשאר הדבר בספק, תו לא הוה ספק כלל, דאף אם מציאות הדבר היה קרוב לה, ס"ס אין בכאן ידיעת העדים והוה בגדר המקדש בלא עדים, דאין חוששין לקדושין.

9ד) עי' בב"ק (מד, ב): "וארב לו וקם עליו וכו', אמרי דבי ר' ינאי, פרט לזורק אבן לגו, היכי דמי, אילימא דאיכא תשע כנענים וא' ישראל ביניהם, תיפוק ליה, דרובא כנענים נינהו, א"נ פלגא ופלגא, ספק נפשות להקל". - ובתוס' שם (ד"ה הוה): "תימא, למ"ד התראת ספק לא שמיה התראה בלא טעמא דספק נפשות להקל פטרינן ליה מהאי טעמא, דל"ש התראה אפי' ס"ל דספיקא לחומרא?" ועי' בח' הרשב"א דתריץ לה, דאם היה הדין דספק נפשות לחומרא, לא היה נחשב בכאן להתראת ספק, דהא בהא תליא. - ודבר שאין צריך לפנים לאמר, דגם קושיא ופרוקא זו בחקירתנו תליא; - ותירוצו של הרשב"א יתכן להצד הראשון שבחקירתנו, וממילא אם גם בספק נפשות הדין לחומרא יהיה זאת בגדר ודאי, והוה התראת ודאי, וקושית התוס' היא לפי סברת הצד השני שבחקירתנו, וא"כ החומרא אינו מסלק את הספק שבהתראה. [עי' בשטה מקובצת בב"מ (ו, ב) לענין עשירי ודאי אמר רחמנא ולא עשירי ספק שתירץ קושית התוס', דאע"ג דנימא דנבטל ברובא ס"ס לא נוכל לחשוב לעשירי ודאי, והדברים עתיקים].

10ה) עי' בשו"ע יו"ד (ס' יח סעי' יא): "השוחט בהמות רבות או עופות הרבה צריך לבדוק בין כל אחד ואחד, שאם לא עשה כן ובדק באחרונה ונמצאת סכין פגומה, הרי הכל ספק נבילות ואפילו הראשונה". ובט"ז (סק"ח) שם: "כתב הלבוש, דהשוחט לאחרים ואח"כ נמצא פגום, שחייב לשלם כל ההפסד, דמזיק בידים הוא ע"כ. ולא נהירא לי, דהא איתא בהגוזל קמא (ב"ק צט, ב) ההיא מוגרמתא דאתי לקמיה דרב וכו'. ופסק רב דטריפה ופטר השוחט מלשלם, משום ספק גזל, דדילמא ס"ל כר' יוסי וכשירה, וכ"כ התוס' (ד"ה מנעך) דמספקא ליה לרב בזה, וא"כ אמאי לא נימא גם התם דפשע השוחט במה שהכניס עצמו לספק נגד רבנן ובודאי יטרפו לו; אלא אפ"ה כיון שיש סברא לפסוק כר"י אין להוציא ממון מידו. ק"ו בזה דהיה סבור שלא יהיו טריפות לגמרי ודאי אין להוציא ממנו דשמא במפרקת בתרייתא איפגום וכו'. ותו דהאיך שייך כאן גרמי, דהא כתב תרומת הדשן (סי' שט"ו), דגרמי הוה דוקא היכא דברי היזיקא, או שההיזק נעשה מיד, ומ"ה פטר במי ששיסה כלב בחבירו דההיזק נעשה אחר השיסוי, כ"ש כאן, דאין שום טריפות, אלא מכח ספק, ע"כ אין להוציא ממון מזה כלל". עכ"ל. ועי' שם בנקודות הכסף שכתב על דברי הט"ז הנ"ל: "לק"מ, דהתם השוחט לא הכניס עצמו בספק, דלא הוה מספקא ליה כלל, אלא איהו הוה קים ליה כרבי יוסי, וא"כ נהי דלרב מספקא ליה היינו לענין טריפה, אבל לא להוציא ממון, דלמא הלכה כר' יוסי; אבל הכא הכניס עצמו בספק. גם זה שהקשה, דהא כאן לא ברי היזיקא כו', לק"מ, דע"כ לא בעינן ברי היזיקא אלא בגרמי, אבל הכא שמזיק בידים, שהרי שוחט בידו בסכין פגומה, א"כ לא הוה ליה להכניס בספק".

11והמבין יבין, שלמרות כל האריכות הרבה שבדבריהם הנה קוטב מחלוקתם הוא רק חקירתנו הנ"ל; דלהצד הראשון לא שייך למימר בזה המוציא מחבירו עליו הראיה, דהוא רק מטעם ספק ממונא לקולא, אבל לפ"ז בכל ספק איסורא אין כלל ספק ממונא, דלענין ממון הרי הגורם זאת הוא מזיק ודאי אחרי דס"ס החומרא שבזה היא ודאית; אבל להצד השני דהחומרא הוא בגדר ספק, א"כ בכל ספק איסורא יתהוה מזה גם ספק ממונא לענין נזיקין - ושייך בזה לאמר הממע"ה.

12וגם זה נכון, דלהצד הראשון יחשב למזיק ממש ולהצד השני לא הוה רק גרמי, - דהא גם בהיזק ניכר יש הבדל רבתי בין מקום שפעולת ההיזק הוא בגוף הדבר ובין מקום שפעולת ההיזק הוא בדבר אחר, אך מסתעף ממילא הפסד בזה, דהשני יחשב רק לגרמא - ולא עדיף היזק שאינו ניכר מהיזק ניכר כמובן. וא"כ להצד הראשון שהאיסור הוא בגוף הדבר הוה מזיק ממש, אבל להצד השני הרי כל האיסור הוא רק בהאדם, דעליו לחוש פן יכשל באיסור, ואיסור דבר אחר גרם לו, ולא הוה רק גרמי.

13ו) עי' במג"א (ס' לט ס"ק א), דהא דקטן פסול לכתוב תפילין משום דכתיב וקשרתם וכתבתם כל שאינו בקשירה אינו בכתיבה, הוא אפילו אחר י"ג שנה, טרם שהביא שתי שערות, דמספיקא פסול לכתוב עד שיהא בן י"ח שנה - אע"ג דודאי מחויב להניח תפילין מצד ספק. ומשמע להדיא, דתופס כהצד השני שבחקירתנו, דלהצד הראשון הרי שפיר הוה בכלל קשירה, כיון דחיובו בזה היא מצד ודאי.

14ז) בתשובת הר"ן ס' נ והובא בש"ך יו"ד (ס' רכח ס"ק לא) "מי שנדר ביום ו' בבוקר שלא יהא בשבת הסמוך בעיר זו, ובעוד יום סמוך לשקיעת החמה נתחרט, דיכול להתיר קודם השבת, דמכלל שבועתו הוא מחויב שיצא מהעיר קודם שבת, ולפיכך ע"ש עם חשיכה חל הנדר מיקרי". וברור דתפס כהצד הראשון שבחקירתנו.