דרישה, חושן משפט יג:ו
דרישה · Drisha, Choshen Mishpat 13:6
Open in the reader →1אלא גם הוא בורר את מי שירצה משמע דר"ל אפילו לקטן ממנו ולכאורה היינו כדעת הסמ"ג שהביא רבינו סימן י"ד דס"ל דאפילו מגדול לקטן יכול לאישתמוטי וכן משמע מדברי הג"מ שהרי אדברי הרמב"ם אלו שהביא רבינו כאן כתב ז"ל כדאיתא ר"פ ז"ב כגון בי דינא דרב הונא ורב חסדא דא"ל מי קטרחנא לך (ור"ל כיון ששניהן בעיר אחד הוו ה"נ זה דאמר אני אביא למי שארצה ואשיבנו לכאן ולא תצטרך לטרוח) אע"פ שרב חסדא קטן מרב הונא הוה כו' עכ"ל ומשמועה זו עצמה למד הסמ"ג לסברתו (וכמ"ש סי' י"ד סי"ג) וא"כ קשה למה חלקם רבינו והביא דברי הרמב"ם בסימן זה ודברי הסמ"ג בסימן שאחר זה ועוד דלקמן על דברי הסמ"ג כתב ז"ל ול"נ ואילו כאן על דברי הרמב"ם כתב סתם ואני כתבתי למעלה וכבר הרגיש מהר"ש מדינ"י בתשובותיו בקושיות אלו ונדחק בהם ע"ש ולי נראה דלא שייכי דברי הרמב"ם וסמ"ג להדדי לא מיבעיא לפי מאי דמסיק רבינו וכתב דהרמב"ם איירי דוקא בשכבר בירר לו האחד כו' והסמ"ג לא איירי בזה. אלא אפילו לפי מאי דס"ד דרבינו בתחילה מ"מ אין ענין הרמב"ם והסמ"ג שוין דהרמב"ם מיירי במי שאינו רוצה לאישתמוטי מהמומחה שלא ידונו כלל אלא אומר גם אני אברר א' שישב עמו ומש"ה לא כ"ר עליו ול"נ אלא ואני כתבתי למעלה כו. וכאילו כתב ל' דלפי מ"ש למעלה אין נראה לי לחלק בזה ומטעם שכתבתי בפרישה ואילו הסמ"ג איירי בשלא נחתו כלל בתורת ברירות אלא שיש ת"ח מומחה בעיר ואומר הא' נבא לפני דיין זה שהכל באין לפניו לדון והשני אינו רוצה לדון לפניו כלל אלא רוצה שהת"ח השני שבעיר ידון ביניהם ומש"ה דקדק הסמ"ג וכתב שני ת"ח בעיר א' כו' דס"ל דגם השני צ"ל ת"ח אלא שהוא קטן מהראשון דומיא דרב הונא ורב חסדא הנ"ל ואילו הרמב"ם כתב בורר מי שירצה משמע אפילו אינו ת"ח וה"ט כדכתיבנא וההגהות שהביאו על דברי הרמב"ם ההוא דר"ה ור"ח היינו דס"ל ג"כ שהרמב"ם מודה בעלמא שהמומחה יכול לכוף האדם בע"פ ולכן הוקשה להם דכיון שכן מנ"ל להרמב"ם דהיכא דירדו לתורת ברירה דגרע כח המומחה דלא מצי כיף ליה וע"ז הביא ראיה מהא דאמרינן התם ר"פ ז"ב אהא דאמרינן דכ"א בורר לו א' אפילו לוה כו' רב פפא אמר אפילו תימא במומחה כגון ב"ד דרב הונא ורב חסדא כו' דשם איירי נמי כשהתובע אומר גדול זה ידון לי יכול השני לומר גדול זה אע"פ שהוא קטן ממנו (ואף שכתבתי בסימן י"ד דרבינו פירשו דדוקא מר"ח לרב הונא דגדול ממנו קאמר דיכול לסלק הג"מ ס"ל בזה כהסמ"ג דפי' הגמרא אפילו מהגדול לקטן וכמ"ש שם ע"ש) ידון לי וישוו נפשם שידונו להם שניהם או באופן אחר אבל הסמ"ג לא איירי כשנחתו לתורת בוררות וכמ"ש ודוק ועמ"ש בסי' י"ד עוד מזה: ואני כתבתי למעלה שהמומחה דן כו' ואפשר לומר דעת הרמב"ם כו' ז"ל ב"י מ"ש רבינו ואני כתבתי שהמומחה כו' ואפשר כו' דברים נכונים הם עכ"ל. אבל מ"ו ר"ש השיג על דברים הללו וכתב שתלמיד טועה כתבם והאריך בהגהותיו לטור ח"מ בזה ובכלל דבריו הלך לשיטתו בפי' דברי הרמב"ם שכתבתי בשמו (בסי' ג' סעיף י"ג) ע"ש וכבר כתבתי שם שדבריו ז"ל בזה הם סימן מוסכמין וגם הוא צריך למחוק הספרים לשיטתו ע"כ לא רציתי להאריך פה בהן וכתבתי בחידושים ע"ש ודוק: