דרישה, חושן משפט קנח:טז
דרישה · Drisha, Choshen Mishpat 158:16
Open in the reader →1אבל ר"י פי' שהקיפו כו' כ"כ התוס' בשמו בב"ק דף כ' כתבתי לשונם בסמוך בפרישה אדברי הרמ"ה ושם נדחה פירש"י מל' הסוגיא וכבר כתבתי שהרמב"ם פירש כרש"י והנה לכאורה אף שמחולקים בפי' השמעתתא מ"מ לדינא כל א' סברתו נכונה. ולפי זה לא הו"ל לכתוב לרבי' אבל ר' יצחק פי' דמנ"מ בפירושו אלא הול"ל דינא דתרווייהו אליבא דד"ה ונ"ל משום דרבינו נסתפק דאפשר לומר דרש"י אינו מחייב כ"א כשגדר מבפנים דאז כל הנאה דידיה ולא כשגדר מבחוץ ומחשב לה לזה נהנה וזה לא חסר. גם י"ל דר"י לא ס"ל כרש"י דאם גדר מבפנים לחייבו בחצי הכל כ"א לחשבון דתברתא דהא כיון דגדר המקיף מבפנים כ"ש דגדר מבחוץ סביב שדותיו ואם כן יכול הפנימי למימר כנגדך מבחוץ הוה סגי לי וסברא זו כתב בחידושי רמב"ן ליישב בו מה שהקשו התוס' אפירוש רש"י הנ"ל ע"ש מ"ש עוד בישובו וכתבתיו בחידושים ודוק: ומש"ר לפי' זה יש חילוק כו' הנ"ל מדברי רמב"ן בחידושיו ומבואר מדבריו ומדברי רבינו דלפי' התוס' כל הני לישני שנאמרו בב"ב בפירוש דמתני' בפלוגתת ת"ק ור"י כולם מיירי בבקעה במקום שלא נהגו לגדור מבפנים אפ"ה ס"ל ללישנא בתרא דלר"י גדר המקיף מבחוץ ברביעית לא מיחייב הפנימי לשלומי ליה דמצי א"ל לא ניחא לי בגדירך ואנן קיי"ל כלישנא קמא וכמימרא דרב יהודא אמר שמואל דאפילו גדר מקיף הרביעית נמי וק"ל. ומש"ר דאפילו במקום שנהגו לגדור אם גדר ניקף הרביעית מגדר החיצון חייב בכל הגדר החיצון כתב ע"ז ב"י ז"ל זה לא נרמז בשום מקום ורבינו מסברא דנפשיה קא"ל ומילתא דמסתבר הוא וכתב עוד ז"ל וא"ל א"כ למה נדחקו המפרשים להעמידה במקום שלא נהגו לגדור לוקמיה במקום שנהגו לגדור וכשגדר ניקף דנ"ל דלכך נדחקו המפרשים לאוקמי במקום שלא נהגו משום דס"ל דפי' דמתני' דבין גדר מקיף בין גדר ניקף מגלגלין עליו עכ"ל ואני אומר דהוכרחו לזה משום סוגיית הגמרא שהרי כמה לישני איכא בגמרא דמוקי למתני' בין בגדר מקיף בין בגדר ניקף וק"ל: וצ"ל לפר"י דאף אם גדר כו' כ' ב"י ז"ל נראה שזה דעת רבינו ויש לדחות דכיון דגלי ניקף דעתיה דניחא ליה מגלגלין עליו חצי מה שגדר הלה וכופין למקיף להשלים מה שחסר ע"כ ר"ל מדברי רבינו נראה דכל שלא גדר המקיף המקצת הנשאר יכול למחות בו הניקף וע"ד שכ"ר בסי"ג בשם התוס' וכמ"ש בפרישה ולהב"י נראה דאינו יכול למחות בו כיון שגילה הניקף דעתו דניחא ליה וכופין לזה לשלם החצי ולזה כופין למגדר השאר וכפייה זו הוא דאם לא יגדור המותר לא יצטרך הניקף לשלם לו כלום. ומתוך דבריו אלו פסק (הר"י) [הב"י] עוד ז"ל נ"ל אם גדר החיצון ראשונה ושנייה והניקף גדר השלישית שמחייבים אותו לגדור הרביעית (פי' מחייבין הניקף אם ירצה המקיף דמיד דגילה הניקף דעתו חייב גם הוא לבנות שני מחיצות כמו הראשון) והא דתנן המקיף את חבירו מג' רוחותיו משום רישא הוא דתנן הכי כלומר דאפ"ה אין מחייבין לניקף כל שלא גילה דעתו דניחא ליה אבל כל היכא דגלי דעתיה דניחא ליה אפילו לא גדר הא' אלא שנים מגלגלין עליו עכ"ל. ולדברי רבינו אף אם גדר ניקף השלישית עדיין יכול למחות במקיף ולומר לו שאף אם יקיף יותר לא ישלם מידי ומכ"ש שאין מחייבין להניקף לגדור יותר אבל אם לא מיחה בו והלך המקיף וגדר אח"כ גם הרביעית פשיטא שחייב לשלם לו דמי כולן וק"ל. כן נראה לי לפרש דעת רבי' ודהב"י אבל אין לפרש שגם רבי' ס"ל דאין הניקף יכול למחות בהמקיף כיון שכבר גילה דעתו דניחא ליה אלא שס"ל שכל שלא גדר המקיף הנשאר אזי לא נגמר הנאתו דהניקף וא"צ לשלם להמקיף כלום והב"י כתב עליו דיש לדחות כיון דכשגילה דעתו דניחא ליה צריך לשלם למקיף כדי חלקו שכבר בנה דא"כ אין טעם לדברי רבינו כיון שמודה שאין יכול למחות יאמר לו המקיף במעות שאתה חייב לי תגדור אתה הנשאר ודוק: