דרישה, חושן משפט רנ:לד
דרישה · Drisha, Choshen Mishpat 250:34
Open in the reader →1וכן אם צוה שכ"מ שיכתבו כו' עד וכתב הראב"ד כו' ז"ל הרמב"ם פי"ח דזכייה שכ"מ שאמר כתבו ותנו לפלוני מנה ומת קודם שיכתבו ויתנו לו אין כותבין כו' וכתב המ"מ ז"ל סברת הרב שאם כתבו קודם מיתה שקנה ובהשגות אני תבירי אומרים אפילו כתבו מחיים לפי שהעדים שלוחים וכיון שהשליח מת מעשה השליח בטל שהרי לא נתקיים מעשה השליח אפילו שעה אחת מחיים ע"כ וכדברי רבינו פי' ר"ש פי"נ (דף קל"ה ע"ב) ולזה נוטה דעת העיטור וכן עיקר דודאי אם נכתב ונמסר מחיים ודאי זכה דלא גרע ממתנת בריא (ונראה דר"ל מתנה גמורה דבריא דאל"כ ק' הא בבריא ג"כ ס"ל להרמ"ה דלא קני בכה"ג דאמר כתבו ותנו מנה לפלוני כמש"ר בשמו בסמוך בסעיף ל"ח ועמ"ש שם) וזהו ששנינו במימרא שם (דף קל"ה וקנ"ב) ומת אין כותבין ונותנין הא לא מת כותבין ונותנין ודברי הר"א ז"ל תמוהים אא"כ נאמר דמתנה זו אינה חלה אלא לאחר מיתה ולפיכך השטר בטל (וכמ"ש לקמן בשם נ"י) וצ"ע עדיין דודאי זו שנכתבה ונמסרה מחיים דין מתנת בריא יש לה ונראה שאינו יכול לחזור בו דהוה לה כמתנת שכ"מ במקצת ובקנין שאינו יכול לחזור בו ודברי המחבר עיקר כו' עכ"ל ודבריו צריכין ביאור במה שמשוה להראב"ד חולק על הרמב"ם ומשמעות לשון הראב"ד הנ"ל הוא דמודה כשכתבו ונתנו מחיים וכמו שכתבתי בפרישה וצ"ל דס"ל להמ"מ דאם איתא דהראב"ד מודה בזה א"כ לא הוה משיג מידי על הרמב"ם דהא גם מלשון הרמב"ם מוכח דאינו קונה כ"א כשכתבו ומסרו מחיים אלא ודאי סבירא ליה להראב"ד דאפילו כתבו ומסרו מחיים לא מהני כיון דדעת השכיב מרע הוא דלא יקנה כ"א לאחר מיתה נמצא דשליחותן אינו מתקיים עד לאחר מותו ואז שליחותן כבר בטלה אבל מדברי רבינו משמע דס"ל דהראב"ד לא בא להשיג על הרמב"ם כ"א לבאר דבריו ומש"ה לא הביא דעת הרמב"ם החולקת אלא כתב אדעת הר"ש שהיא כדעת הרמב"ם וכתב הראב"ד שלא בלשון פלוגתא וכמו שכתבתי בפרישה עיין שם ומ"ש המ"מ דאם נמסר לידו מחיים קנה והויא כמתנת בריא וא"י לחזור בו כלל הוא ג"כ תמוה דיש להקשות במאי איירי אי במתנה במקצת א"כ מאי איריא אומר כתבו דל"ק כי לא אמר כתבו נמי ל"ק כיון שלא היה המתנה בקנין שהרי לא נזכר קנין בגמרא בהך מימרא ואי במתנת שכ"מ בכולה מיירי ק' הרי בהדיא אמרו בגמרא פ' מי שמת כתב ומסר לזה וחזר וכתב לזה יכול לחזור בו וכמש"ר לעיל (סעיף כ"א) וצ"ל דס"ל להמ"מ דמסירת שטר זה ה"ה כמו קנין ונמצא דהוה מתנת שכ"מ במקצת בקנין דהוה כמתנת בריא ואינו יכול לחזור אבל הנ"י כתב פי"נ (דף רכ"ד ע"א) אדברי הרמב"ם וז"ל דעת ר"ש ורמב"ם ז"ל שאם כתבו ונתנו מחיים קנה ועושין כן לכתחילה והרבה מן האחרונים הסכימו לדעת ר"י ז"ל שסובר שאם רוצה להקנות לאחר מיתה בשטר או בקנין בדין מתנת בריא אינו כלום אא"כ מקנה לו מעכשיו כבריא דתקנת חז"ל בשכ"מ שלא תטרף דעתו עליו היכא שמקנה באמירה אבל כשרוצה להקנות בשטר כבריא דינו שוה כבריא כו' ע"כ ור"ל כיון שודאי אין דעתו שיקנה זה כ"א לאחר מיתה שהרי קיי"ל דאם עמד חוזר וא"כ הו"ל כבריא שמתנה שלא יקנה קניינו כ"א לאחר מיתה דודאי לא מהני וכבר הזכרתי סברא זו כמה פעמים ואין צורך להאריך בה ודוק: