דרישה, חושן משפט רצה:ג
דרישה · Drisha, Choshen Mishpat 295:3
Open in the reader →1טען שנגנב אבל [אמר] אני רוצה לשלם בב"מ דף ל"ז אמר ר"י לא שילם שילם ממש אלא כיון שאמר הריני משלם אע"פ שלא שילם אמר ר"פ ש"ח כיון שאמר פשעתי מקני ליה כפילא דאי בעי פטר נפשיה בגניבה ש"ש כיון שאמר נגנבה מקני ליה כפילא דאי בעי פטר נפשיה בשבורה ומתה כו' עד שואל עד שישלם מ"ט הואיל וכל הנאה שלו בדיבורו לא מקני ליה כפילא וכתבו הרי"ף והרא"ש כל זה לפסק הלכה וכ"פ הרמב"ם פ"ח מהל' שאלה והביאה הב"י עיין בב"י שהאריך במה שהקשה על רבינו והאיך מתרצו וקשיא לי טובא על דבריו דממ"ש וז"ל והא דנקט רי"ף אמר כו' להכי כתב אמר כו' משמע דס"ל דהאי אמר הריני משלם שנזכר בתוך מימרא דרב הונא לא שהרי"ף גרס כן בגמרא אלא שהוא הוסיף כן ללמדנו דמימרא דר"ה קאי עלה דמתני' וקשה מאחר שהרי"ף שינה סדר הגמרא וסידר מימרא דר"ה אחר דברי ר"י שאמר לא שילם שילם ממש כו' טפי הוה ניחא לסדר מיד אחר המשנה וע"ק דאדרבה לפי סדר הגמרא משמע יותר דקאי על המשנה שבגמרא סדרו למימרא דר"ה אחר מימרא דר"פ הנ"ל ש"ח שאמר פשעתי כו' לאחר סיום כל האיבעיות דמיבעיא להו בענין קנייני כפל להכי אפשר לומר דר"ה חוזר על המשנה שכן דרך התלמוד אחר סיום שקלי וטריא של שמועה חדא חוזר לדבר מענין המשנה אבל לפי סדר הרי"ף שסדרו קודם מימרא דר"פ ואחר מימרא דר"ח בר אבא הנ"ל דהיינו באמצע ענייני כפל ודאי משמע דגם ר"ה קאי לענין כפל דאל"כ או היה מסדרו מיד לאחר המשנה או בסוף השמועה לגמרי וע"ק דאי להורות על המשנה קאי לא הו"ל לכתוב האי תוספת בתוך המימרא דר"ה אלא הכי הול"ל אמר הריני משלם אר"ה משביעין אותו ככל פיסקא דעלמא כי פסקינן למתניתין או לברייתא וע"ק דא"כ העיקר חסר מן הספר דהול"ל אר"ה אמר הריני משלם ולא רצה כו' משביעין כו' לכ"נ פשוט דדברי הרא"ש ופירושו הוא עיקר והאי תוספת דאיתא בהרי"ף במימרא דר"ה לא הוסיף הרי"ף מדעתו אלא גירסת ספרים של הגמרא כך היתה וא"כ דברי הרא"ש ופירושו שריר וקיים דע"כ לפי הך גירסא ר"ה אדר"י קאי דאל"כ האי אמר הריני משלם אין עניינו למימרא שלו כלל כמ"ש הרא"ש דלא מסתבר שבא למעט שאם שילם דתו לא משביעינן ליה דהא מילתא בלא טעמא הוא וע"פ גירסת הספרים ופירושו דהרא"ש נתיישבה קושיית התוס' והוא דשם בגמרא הקשו על ר"י הנ"ל תנן שילם כו' שילם אין לא שילם לא ומהדר אימא סיפא נשבע ולא רצה לשלם טעמא דלא רצה הא רצה אע"פ שלא שילם אלא מהא ליכא למשמע מיניה והקשו התוס' תימה כיון דקשה רישא לסיפא נימא נעשה ותקשה לר"י וי"ל דהדיוקים מיושבים כמו שהעמידו אותן אביי ורבא בב"ק דף כ"ת כל א' לפי שיטתו ע"ש (וכתבתי מעט מנהו בסמוך ס"ג בדרישה) וזהו דוחק דא"כ הו"ל להגמרא להביא פלוגתתן כאן (ולהפיק דבריהן) וללמדנו דבזה נתיישב דברי ר"י דלא תקשה עליו נימא נעשה כקושיית התוס' הנ"ל אבל לפי גירסת הספרים הנ"ל ופירושו דהרא"ש בדרב הונא נתיישב זה במימרא שלו דעד כאן ל"ק ר"י דאם אמר הריני משלם דמקני ליה כפילא אלא כשישבע כבר שבועה שאינו ברשותו אבל לא נשבע שילם אין לא שילם לא ולהכי דקדק הרי"ף ז"ל וסידר מימרא דר"ה אחר מימרא דר"י כדי שתבין דבמימרא דר"ה נתיישב מה שיש להקשות ממתני' על ר"י (ותלמודא דמהדר אלא מהא ליכא למשמע מיניה ולא קאמר האי שינויא וגם להתוס' קשה קושיא זו וע"כ צ"ל דלפי סברת המקשן השיב שהבין דר"י בלא שבועה איירי). כלל העולה לגירסת הרי"ף לעולם לא מקני ליה כפילא אלא א"כ נשבע כבר שבועה שאינו ברשותו או שילם אבל זולת זה לא מטעם שכתב הרא"ש דכל זמן שלא נשבע או שילם לא סמכה כו' וכמ"ש לשונו בב"י ע"ש אלא שצ"ע דכיון דאמרינן דלא מקני כפילא כל זמן שלא נשבע שמא עיניו נתן בה א"כ אפילו שילם נמי מ"ט אמרינן דקני כפילא בלא שבועה הא אכתי איכא למיחש שמא עיניו נתן בה דהרי קיי"ל דאף דכבר שילם אפ"ה צריך לישבע שא"ב ודוחק לומר שמיירי כאן בבהמה וכיוצא בה שמוצאין בשוק לקנותה דאז אם שילם א"צ לישבע וכמש"ר בשם הרמב"ם ודוקא כשלא שילם אינו מקנה לו כפילא באמרו שרוצה לשלם כי ירא שמא לא ישלם אלא עיניו נתן בה על יום או יומיים ואח"כ יחזירנו לו ואינו רוצה להוציא מעותיו לקנות א' מן השוק כיון דאינו צריך לי אלא ליומיים דזהו דוחק דאי איירי רב הונא והרא"ש ורבינו דוקא בכה"ג לא הו"ל לסתום אלא לפרש לכן צ"ל דהרא"ש מילי מילי קאמר וס"ל דבעל בית מקני כפילא לעולם אם לא שיש עליו ב' חששות יחד הא' שמא היא בעין ועיניו נתן בה ולא בצדקתו רוצה לשלמה לו והב' שמא יחזור מדבריו במ"ש שישלם לו ומש"ה כשנשבע שא"ב דאז אזלא חששא הראשונה או שכבר שילם דאז אזלא חששה השנייה אף שיש עדיין חששא חדא בשביל חששא חדא אינו מונע נפשו מלהקנות לו כפילא ומ"ש הרא"ש דכל זמן שלא נשבע או שילם לא סמכה דעתו שיהא כדבריו ר"ל אינו מאמין לו שנגנב ובצדקתו בא לעשות לו יתור לשלם לו אלא אימא נתן כו' והו"ל תרי חששות אלא שלפ"ז קשה דהו"ל להרא"ש לומר לא סמכה דעתיה ואומר שמא עיניו נתן בה כו' דהוה משמעות לשונו לתרי חששות הא' לא סמכה שישלם והב' שאומר שמא עיניו נתן בה וצ"ע. ודע שהרא"ש כתב עוד שם על הא דאיבעיא ליה התם הריני משלם וחזר ואמר איני משלם כו' וז"ל אף ע"ג דלא מצי הדר ביה דכיון שקיבל עליו בב"ד לשלם דבריו קיימים כאילו חייבוהו ב"ד ואין שם חזרה כו' עד וכן מסתבר בשמעתין דלא מצי הדר ביה דאי מצי הדר בי' לא הוי אמרי כל הני אמוראי דבדיבוריה מקני ליה כפילא דלא סמכה דעתיה עד שישלם עכ"ל וא"ל מנ"ל להרא"ש להוכיח כן דילמא מצי הדר והא דמקני ליה כפילא ה"ט דאיירי דכבר נשבע או שילם דס"ל דאף שכבר נשבע שא"ב מ"מ לא מקני ליה כפילא אלא משום שאומר שרוצה לשלם לו ואי מצי הדר מאמירתו הריני משלם למה יקנה ליה כפילא וגם מכח אמירתו בב"ד הריני משלם אינו מקנה הכפל כמ"ש לעיל דלא סמכה דעתו דמפקיד שנגנב מידו אלא סובר שעיניו נתן בו והיום או מחר יחזירהו לידו ויתנצל לומר בו דלא קיבל עליו לשלם אלא בסובר שנאבד וכמ"ש לעיל וק"ל. ואף שרבינו סתם ולא כתב שאמר הריני משלם בב"ד י"ל דלשון הגמרא נקט אבל ודאי דעתו ג"כ כדעת הרא"ש דכל אמר דשמעתין ר"ל שאמר כן בב"ד דאל"כ מאי קמובעיא ליה שם וגם רבינו כתבו שם ומינה תלמד לאמר דרישא ודוק: אבל בגיזות וולדות לא כן הוא ל' הברייתא ובגמרא שם ואיכא תרי לישני דרב שם בגמרא ופסקו הפוסקים כלישנא קמא וכבר כתבתי בפרישה דמדסתם רבינו משמע דס"ל דאף מה שנשבח בבית הגנב לא זכה בו הנפקד וכן הוא דעת הרמב"ם ברפ"ח דשאלה וכתב שם המ"מ דדעת שאר מפרשים אינו כן אלא ס"ל דמה שנשבח בבית הגנב לנפקד הוא ומפרש המ"מ שם טעם דעת שניהם ע"פ סוגיית הגמרא ע"ש וע"פ דבריו מוכח דרש"י ס"ל כדעת המפרשים הנ"ל אבל הרא"ש סתם דבריו ג"כ ומשמע דלא חילק ומש"ה סתם ג"כ רבי' וז"ל הרמב"ם פ"ח דשאלה למי משלם למי שהפקדון אצלו שהרי אמר אשלם חזרה הבהמה עצמה חוזרת לבעליה היא וגיזותיה וולדותיה שאין זה השומר קנה השבח הבא מגופה אלא שבח הבא מאליו וכבר אמרנו שאין הגנב מחזיר גיזות וולדות אלא לפני יאוש עכ"ל ביאור דבריו דוקא אם הוא קודם יאוש שאז הבהמה היא חוזרת לבעליה שהגנב לא קנאה ביאוש אז חוזרת גם הגיזה והוולדות לבעלים הא אם כבר נתייאש מחזיק בהן הגנב שהרי גם גוף הבהמה קנה ואין עליו אלא תשלומין כעין שגזל וזהו דוקא לשיטת הרמב"ם דס"ל דקודם שנתייאשו הבעלים לא קנה הגנב השבח דאתי ממילא אף שגזזה וילדה לא קנה בשינוי ומש"ה תלה הרמב"ם דבריו ביאוש אבל לדעת הרא"ש ורבינו אפילו קודם יאוש קנאם הגנב בשינוי גיזה ולידה או שנטענה אצלו וכמש"ר לקמן בסימן שכ"ד דברי שניהן נמצא דלא מצינו שקנאו הבעלים הגיזה והולד כ"א כשנגנב מבית השומר והיתה טעונה או מעוברת ועדיין לא נגזזה ולא ילדה ודוקן ועיין בפרישה: אפילו נשבע והטריחו וכו' פלוגתא דאביי ורבא בב"ק דף ק"ח ז"ל תבעוהו בעלים לשומר ונשבע ושלם והוכר הגנב כפל למי אביי אמר לבעל הפקדון כו' רבא אמר למי שהפקדון אצלו ע"כ ואיפסיקא הלכתא כרבא ובזה דברי רבינו מבוארים: