דרישה, חושן משפט רצה:ה
דרישה · Drisha, Choshen Mishpat 295:5
Open in the reader →1וכתב הרי"ף דהנפקד והמפקיד חולקים כו' אין זה ל' הרי"ף אבל תוכן כוונת הרי"ף ול' הרמב"ם כן הוא בסוף הל' שאלה וז"ל הרי"ף כו' [עיין ב"ח] וה"מ בא"י אבל בבבל קנסא הוא ולא מגבינן ליה בבבל ואי קדים חד מינייהו ותפס לא מפקינן מיניה עכ"ל ודבריו מבוארים ומ"ש וה"מ כו' קאי אמ"ש חולקין וה"ק וה"מ דשייך דין חלוקה בא"י: (ובהרא"ש מבואר דה"ה בבבל ואזמניה לא"י) דשם דנין דיני קנסות ומוציאין מיד הגנב לכך שייך לומר חולקין המפקיד והנפקד יחד אבל בבבל לא שייך למצוא דין חלוקה דהא אין מוציאין קנסא מיד הגנב ואם יתפוס אחד מהן אז ג"כ לא שייך דין חלוקה אלא ישאיר כולו ביד אותו שתפס אפילו תפס הנפקד דאין א' מוחוק יותר מהשני אבל לר"י ורא"ש דס"ל דהמפקיד חשיב מוחזק מוציאין מיד הנפקד אפי אי קדם ותפס כמ"ש בפרישה ונראה דמש"ר דלר"י ורא"ש ל"מ תפיסה לנפקד למד זה ממה שיש לדקדק בל' הרא"ש בהעתקתו ללשון הרי"ף שכתב ז"ל כל אלו עלו בתיקו וחולקים דקיי"ל כו' ונ"מ האידנא כו' אי אזמניה לדינא לא"י ותמיה לי על הרי"ף שכתב דקיי"ל כו' עד ועוד נראה דוראי חזקה איכא כו' ולא הקנה לו והכי הלכתא וכן פסקו התוס' דהלכתא כרבנן עכ"ל וקשה כיון שכל עיקרו של הרא"ש בהעתקתו לל' הרי"ף אינו אלא לאפלוגי עליו במ"ש חולקין ולכתוב שדעתו מסכמת לדעת התוס' א"כ למה העתיק הנ"מ כו' בתוך הדברים הא לאפליג על הרי"ף לענין תפיסה ועוד על כרחך גם לדידיה ולדעת התוס' צ"ל הנ"מ כפשטיה דשמעתא והו"ל לכתבו מיד אחר המשנה דקתני נמצא הגנב כו' אלא לאו ש"מ דגם לענין תפיסה פליג על הרי"ף וה"ק הרי"ף כתב חולקים לפי ששניהם שווים ולדידיה נ"מ שאם תפס יהיה מי שיהיה אפילו הנפקד לא מפקינן מיניה ותמיה כו' אלא לעולם לא מקני ליה כפילא ואפילו תפס נפקד מפקינן מיניה נמצא דאף על פי שלא בפי' איתמר הכי בדברי הרא"ש מ"מ מכללא איתמר ומוכח מיניה הכי ומ"ש וקיצר הרא"ש פירשו רבינו וכתבו בפי' יותר וראיה לדברינו אלו דלהרא"ש ורבינו אפילו תפס נפקד מפקינן מיניה דלקמן סימן שצ"ט כשכתב רבי' גוף הפלוגתא דסומכוס ורבנן לא פליג התם הרא"ש על הרמב"ם אלא לענין כשתפס בלא סהדי אי מהני תפיסתו ש"מ דכל שידוע שתפס אין בתפיסתו כלום מיהו אין ראיה משם דשאני התם דאיירי דטוען טענת ברי משא"כ הכא דהוא ספיקא דדינא למי בא הכפל ודוק: ולזה הסכים א"א הרא"ש כו' ז"ל הרא"ש ותמיה לי על הרי"ף שכתב כאן דקיי"ל ממון המוטל בספק חולקין ובפ' הפרה פסק כרבנן דאמרי המע"ה ואפשר דגם כפל ליכא חזקה הלכך לכ"ע חולקין אבל אין לשונו משמע כן מדכתב דקי"ל כו' משמע דאיכא פלוגתא ופסק כמ"ד חולקים עכ"ל ביאור דבריו דהרי"ף ס"ל דכיון שהכפל ביד הגנב ומעולם לא בא לרשות המפקיד לא מיקרי מוחזק בו ושניהם שווים ומש"ה איזה מהן שתפס (ביד) [מיד] הגנב אין מוציאין מידו והרא"ש ס"ל דאפ"ה כיון דהתורה חייבה להגנב ליתן כפל לבעל הבהמה והבהמה היא בחזקת המפקיד מיקרי מוחזק וק"ל: