המידות לחקר ההלכה, חלק ב, יב; חיוב ושלילה יד

1ובקצוה"ח סי' ל"ז (ס"ק ו') על קושית הגמ' בב"ב (מ"ג ע"א) בס"ת שנגנב אין דנין בדייני אותה העיר: "ואם איתא, ליסלקו בי תרי מינייהו ולדייני?" ומקשים, אחר דקיימא לן ד"דבר שאינו ברשותו לא יכול להקנות ולהפקיר", כמבואר בב"ק (ס"ז ע"א), וכיון שנגנב, הרי כבר אין הדבר ברשות העיר ואיך יכולים להסתלק?

2אכן, לפי דברינו כמובן שקושיא מעיקרא ליתא, דהא יש הבדל בין הפקר ובין יאוש , שרק הפקר אינו מועיל בדבר שאינו ברשותו אבל יאוש מועיל דוקא בדבר שאינו ברשותו 532 וכיוצא בזה תמה בשו"ת בית אב (חמישאי, סו"ס שכח) לתמוה על הפני אריה (למהרא"ל צינץ) דאם יאוש מטעם הפקר היאך מהני בדבר שאינו ברשותו, והוא שם כתב דלא דמי דיאוש הוא סילוק ומהני דוקא בדבר שאינו ברשותו, וכן כתב בקצוה"ח גופא (סי' סו סק"א). וראה שערי תורה (לוו, בבא מציעא כא, א) שמטעם זה גופא לא מהני יאוש אחר שבא ליד המוצא, שכיון שהתורה החשיבה את המוצא כשומר שוב הוי יאוש ברשות ותו לא מהני. וע"ע ברוך טעם (בסוגיא דיאוש) להוכיח שיאוש אינו כהפקר, שהרי ביאוש גם למ"ד דיאוש כדי קני מכל מקום חייב הגזלן לשלם דמים, ולחילוק זה יש לומר שרק בהפקר חיובי היה מהני לפטור את הגזלן ממה שנתחייב ולא בסילוק גרידא. . ומהי סבת ההבדל בזה? משום שהיאוש בכל האופנים פועל רק באופן שלילי , שהוא מתיאש מהדבר וחושב את זה לאבוד ממנו, וממילא כל הקודם זכה, ולא כן הפקר שאפילו אם נימא שגם הפקר הוא מושג שלילי, דבר שאין לו בעלים לגמרי, כפי שיבואר אצלנו להלן 533 במדה זו (אות נב) ועיין גם לעיל מיניה (באות מ). אבל עכ"פ הוא הפועל את השלילה הזו כי הוא שעושה מדבר שיש לו בעלים לדבר שאין לו בעלים 534 ראה חידושי הגרש"ר (פסחים ב, א) שכתב לחדש שבהפקר הוא אינו פועל כלום אלא דילפינן מ'ונטשתה' שאם מפקיר אמרה תורה שיהיו נכסיו הפקר, והתורה היא שמחילה על הדבר דין הפקר, ונמצא דהפקר הוי מידי דממילא וביאר בזה מש"כ הר"ן שאי אפשר להפקיר ע"י שליח, ועיי"ש שתמה לפי"ז מדוע לא מהני ביטול לאחר שש כיון דאינו ברשותו, דלכאורה מה אכפת לן מה דאינו ברשותו (והוא בדומה ליאוש כדלקמיה). אכן בחזון יחזקאל (פסחים פ"א) כתב באופן דומה להגדרת הגהמ"ח שאמנם הוא הפועל את ההפקר (ולא דמי ליאוש), אבל עצם ההפקר הוא דבר שלילי ולא מצינו שליחות אלא לדבר חיובי ולא לדבר שלילי. . לא כן ביאוש, שאפילו אם נימא שגם ביאוש יוצא הדבר תיכף מרשותו – ולא כפי שרוצים האחרונים לחדש, שזהו דוקא עד דאתי לרשות זוכה – אבל לא המיאש הוא העושה את הדבר לדבר שאין לו בעלים, אלא שזה כבר בא ממילא, ממה שמחשב את הדבר לאבוד ממנו. וזהו דוקא קל יותר בדבר שאינו ברשותו 535 בגדר זה, ראה: דבר אברהם (סימן כ אות ג); חזון איש (ב"ק סי' יח סק"א). .

3וממילא בשותפות שאם נניח ששותפות היא כולו לזה לכולו לזה, הנה השותף ככשהוא מסתלק אין בזה מושג של הקנאה, שמקנה את חלקו לאחר, אלא מושג של פעולה שלילית, מושג של סלוק לבד, שהוא מסלק את בעלותו, וממילא נשאר הדבר בבעלותם של השותפים האחרים, וסלוק גרידא קל דוקא יותר בדבר שאינו ברשותו 536 ראה לקמיה לחלק בזה בין 'שותפים' ל'ציבור'. .

4ואמנם מזה תהיה ג"כ ראיה למה שהנחנו בספרנו "המדות להקר ההלכה" (מדה ח'), שהצד החיובי שיש בהפקר – שכל הקודם זכה – הנה זה בא באופן ישר מהמפקיר, דאם נימא שהוא רק מסלק את זכותו וממילא זה נעשה לדבר שאין לו בעלות – שוב אי אפשר להבין מ"ט לא יועיל הפקר לדבר שאינו ברשותו, דהא, כאמור, יותר קל להסתלק מדבר שאינו ברשותו 537 ראה חזון איש שם. .