המידות לחקר ההלכה, חלק ב, יב; חיוב ושלילה טז

1וכמו שהנחנו 540 ראה לעיל (אות ד), ושם שיש בזה מחלוקת קדומה, ועיין עוד לקמן (אות נא). שבהפקר ב"ד הפקר, כוחם יפה רק בשלילה , רק להוציא מרשותו של זה אבל לא בחיוב , להכניס את הממון לרשותו של השני, ככה יש אותו ההבדל בבטול וקיום מחשבתו של אדם , דכוחם יפה לבטל מחשבתו של אדם שלא תביא לשום תוצאות, כלומר: לחשוב את המחשבה כאילו איננה, אבל לא לקיים מחשבה מאי-מחשבה , כלומר להביא את התוצאות של איזו מחשבה שהיא אע"פ שבאמת לא חשב האדם את אותה המחשבה 541 בציונים לתורה (מר"י ענגיל, כלל כג) דן באריכות אימתי אמרינן 'כל דמקדש' ואם כלל זה שייך גם במקומות אחרים, והביא לזה דוגמאות שונות, מהם גם מה שכתב הגהמ"ח לקמיה. ועיין בכל זה במש"כ הגהמ"ח בספרו דרך הקודש (שמעתתא יג פרק א והלאה). .

2ואת זה אנו למדים ממה שהגמרא משתמשת תמיד בכלל של "כל המקדש אדעתיה דרבנן מקדש ואפקעינהו רבנן לקדושין מיניה" במקומות שמדאורייתא אינו גט, ורבנן אמרו שתהיה מגורשת בכל זאת. ולכאורה, כמו שמקדש אדעתיה דרבנן ע"י זה שאומר "כדת משה וישראל", ככה ג"כ מגרש אדעתיה דרבנן דהא גם בגט כתוב "כדת משה וישראל" 542 בשו"ת שואל ומשיב (מהדו"ק ח"ב סי' קעז) כתב שאין ראיה מכאן משום שהוא אינו אומר כן רק הוא כתוב בגט (וראה לקמן סברא נוספת מהשו"מ מדוע ל"ש כל המגרש וכו'. וראה בשו"ת ר"מ פרובינצאלו שכתב ג"כ דממה שנכתב בגט כדת משה וישראל לא אמרינן כל דמגרש וכו' רק שהוא הוסיף בזה שבאמת שורה זו אינה מעיקר הגט אלא תוספת מאוחרת (ואולי לזה נתכוין השו"מ הנ"ל). , ולמה אנו צריכים לומר שמבטלין את הקדושין, נימא שהם מקיימים את הגט אע"פ שמדאורייתא אינו גט? למשל, בהא דריש השולח בגיטין (ל"ג ע"א), שמדובר שם לרשב"ג דאמר בטלו אינו מבוטל אע"פ שגם הוא מודה שמדאורייתא הגט בטל, שאנו משתמשים שם בכלל הנ"ל, של "כל דמקדש וכו'" או בריש כתובות (ג' ע"א) לענין אין אונס בגיטין, אע"פ שמדאורייתא יש אונס והגט בטל, ובכ"ז אנו משתמשים בכלל הנ"ל, ומדוע עלינו להתחיל מקדושין ולא מהגט, שעליו אנו דנים, ולהגיד שאע"פ שמדאורייתא הגט אינו גט, בכ"ז, כיון שכל דמגרש אדעתיה דרבנן מגרש – הגט הוי גט 543 הגהמ"ח מוכיח מכאן שכחם של חז"ל נכון רק בשלילה ולא רק בחיוב. אכן בראשונים מבואר שגם בשלילה לא נאמר הכלל של "כל דמגרש אדעתא דרבנן מגרש", ולכן המגרש בגט פסול מדרבנן – הגט לא בטל, ראה: שו"ת הרשב"א (ח"א סי' רפה ומיוחסות סי' קכה); מאירי (קידושין כד, ב). ויעויין רמב"ן (גיטין כ, א) שהביא יש מי שאומר שבכה"ג אמרינן כל דמגרש אדעתא דרבנן מגרש וכתב עליו הרמב"ן ולא מילתא היא (אלא שלא ביאר טעמו), ועיין בזה במהר"ם שיף (גיטין יז, ב) ובביאור שם שדן בזה באריכות. מאידך גיסא, הפני יהושע בכמה מקומות (גיטין עג, א; עט, ב וציין לדבריו בתשובה), אכן נקט לחלק בין הדברים ושבאופן שע"י חכמים יבטלו את הגט ולא יקיימוהו יהני הכלל דכל דמגרש וכו', ואדרבה, מטעם זה גופא כותבים כך בגט, וכיו"ב כתב ביד המלך (הל' גירושין פ"ד הי"ב). וע"ע גרש ירחים (גיטין כ, א) שמטעם זה ס"ל לר' מאיר שכל המשנה ממטבע שטבעו חכמים בגיטין הולד ממזר. וע"ע הגהות מראה כהן (יבמות צ, ב) שהביא בשם ספר באנשי און (מכתב יג) שיש להגיה בכמה מקומות בפירוש כל דמגרש וכו'. ואולם מצאנו לאחד מהראשונים (שלטי גבורים על המרדכי גיטין פה, ב, בשם הר"ש מקינון והובא גם בסדר הגט למהר"י מינץ אות קטז) שכתב שע"י קנין ד' אמות נעשית מגורשת דכל דמגרש אדעתא דרבנן מגרש, וכבר תמה עליו ביד המלך שם, עיין מה שכתב. וע"ע יד דוד (גיטין עז, ב) שהביא סברא זו בשם הקהלת יעקב (אלגאזי). וע"ע דברי יחזקאל (סי' נו) בדין אפקעינהו לקידושין בגט שניתן בד' אמות. ?

3אלא ג"כ מפני היסוד, שכוחם יפה רק בשלילה ולא בחיוב, ויכולים לבטל את התוצאות של הקדושין שהם קיימים מדאורייתא, אבל לא לקיים תוצאות מהגט, שמדאורייתא אינו קיים 544 דברי הגהמ"ח טעונים ביאור, כי גם אם היה בכחם של חז"ל לפעול בחיוב ולעקור דבר מהתורה, אך עכ"פ כאן לא בא הכלל כדי ליצור קידושין או גירושין, וכל מטרתו לא היתה אלא לבטל 'גט' או לבטל 'קידושין', ומה שייך לומר בגט שהוא בטל מן התורה שיהיה קיים מדרבנן, אין זה אלא 'חידוש' דבר, ובסוגיא זו לא רצו חכמים לעשות כן. יתירה מכך, אפילו בביטול קידושין לא בכל דוכתא פעלו חכמים לפי הכלל של כל דמקדש וכפי שכתב המאירי שם. עוד יש לציין מש"כ הגר"ש שקופ (בספר יד כהן קידושין בענין ע"ע) דבלא"ה יש בכח רבנן להפקיר את הנייר וממילא לא יהיו גירושין מדאורייתא, ודן שם דגם אם גט על נייר של הפקר מהני, מכל מקום יש כח ביד בית דין 'ליצור' חוב ממון המסויים כעין דינא דמלכותא דינא. ודברים אלו גם הם מתנגדים להנחת הגהמ"ח שאין כחם של בית דין אלא ב'שלילה' . וביותר נראה, שאפילו לפי השלטי גבורים הנ"ל שיש בכח חכמים ליצור 'גט' ע"י 'כל דמגרש וכו'' היינו דוקא באופן שמציאות הגט היא דאורייתא ואנו נבוא כאן מצד הכלל של 'קנין דרבנן מהני לדאורייתא' (וכלל זה גופא להסוברים כן מוכיח שיש כח ביד חכמים גם להביא דבר ב'חיוב' ולא רק ב'שלילה'), משא"כ בקיום גט מבוטל שאין דרך לקיים (ואולי יש לומר שיש כח ביד חכמים לבטל את הביטול ושוב הוי גט מדאורייתא ודו"ק). וע"ע שו"ת צמח צדק (לובאוויטש) שבענינים חיצוניים לגט, כגון ששכח המקרא להקריא לשכיב מרע מילים מסויימות כו"ע מודו דאמרינן כן והוא דומיא דכל הנודרת וכו'. . וגדרם של הדברים כך הוא: כי, לכאורה, אם אנו אומרים "כל דמקדש אדעתיה דרבנן מקדש" למה אנו צריכים עוד להוסיף את ה"ואפקעינהו רבנן לקדושין מיניה", הלא גם בלי הפקעה נמי אינו קדושין, כי זה לא גרוע מ"המקדש עמ"נ שירצה אבא – רצה האב מקודשת, לא רצה, אינו מקודשת"? 545 בקושיא זו עמדו רבים מהאחרונים, וראה הפלאה (כתובות ג, א) מה שכתב ודן לחלק בין הסוגיות בהם נאמרו שני החלקים (כל דמקדש ואפקעינהו) למקומות בהם נאמר רק אפקעינהו. והיטב הדגיש בזה ה"פני יהושע", שההוספה הזו באה כדי להטעים, שאפילו אם אומר בפירוש בשעת הקדושין, שמקדש אפילו באופן שהוא נגד תיקון הכמים 546 עיין שואל ומשיב (מהדו"ק ח"ג סי' לה) שחלק על הפני יהושע בתרתי, והביא שם מהמרדכי דאדרבה, הא גופא הטעם דלא אמרינן בגירושין כל דמגרש, משום שהוא עומד במעמד זה ומגרש שלא לפי דעתם, משא"כ בקידושין שהענין שבשלו מפקיעים רבנן את הקידושין - נתחדש אחר כך. ועוד האריכו בזה האחרונים (ראה: שו"ת מהרש"ם ח"ה סי' כז; אבני נזר אה"ע סי' קפז) .

4ועלינו להוסיף, שאע"פ שאין כח ב"ד יפה לבטל איסור דאורייתא הנה יש הבדל בין איסור המתהווה ממעשה לבד , שאת זה בודאי אי אפשר להם לבטל, ובין איסור המתהווה ממחשבה לבד או ממעשה ומחשבה ביחד, שכח ב"ד יפה לבטל את מחשבתו, כעין הציור של "בטלה דעתו אצל כל אדם" (עי' ברכות ל"ה ע"ב, פסחים מ"ד ע"א, סוכה ב' ע"א).

5וזהו שמתרץ על קושית הגמרא ביבמות (צ"ו ע"א), אחרי שמניח שאין כח ב"ד יפה להתיר אסור מדאורייתא בקום ועשה "והא הכא דמדאורייתא בטל הגט ומשום מאי כח ב"ד יפה שרינן אשת איש לעלמא?". ומתרצינן ד"אפקעינהו רבנן לקדושין". כלומר: שאחרי, שכאמור, אשת איש מתהווה מקדושין הפועלים רק ע"י מעשה ומחשבה, המחשבה לשם קדושין ביחד, הם מבטלין את המחשבה וממילא אין אסור 547 ראה בדרך הקודש (שם) שביאר שהצירוף של מעשה ומחשבה היינו דבעינן למעשה גם גמירות דעת, והאפקעינהו בא על ענין הגמירות דעת שחסר משום שתלה את דעתו ברצון חכמים. .

6ומכיון, שכאמור, כוחם יפה רק בשלילה, ולא בחיוב, הרי הם יכולים רק לבטל את המחשבה של הקדושין ולעשותה כמאן דליתא, וממילא היא מותרת – אבל לענין הגט שדוקא אנו זקוקים למחשבתו בחיוב, כדי לקיים את הגט, אי אפשר לעשות "יש מאין" שבמקום שמחשבה זו חסרה שיהיה בכ"ז גט מדרבנן 548 וז"ל הגהמ"ח (שם) ויש להטעים בזה קושית הגמ' כתובות (ג, א) תינח דקדיש בכספא קדיש בביאה מאי איכא למימר אשר רבותינו בעלי התוס' (ד"ה תינח) יגעו הרבה בזה, דהרי גם בכספא ע"כ יהיו בעילותיו שבעל אח"כ בעילות זנות. אכן לפי זה יבואר עפ"י מה דמצינו חילוקי דעות בין הש"ס בבלי והש"ס ירושלמי אם מועיל בביאה תנאי, דהש"ס שלנו סבירא ליה דמועיל (כתובות עד, א) והגמרא דמערבא (בפ"ב דקדושין ה"ד) וכן התוספתא (בפ"ג דקדושין ה"ח) סבירא להו דלא מועיל תנאי, והמחלוקת הוא בחקירה זו אם התהוות הקדושין מהביאה הוא מהמעשה לבד או גם בצירוף המחשבה, ועיין בירושלמי (בפי"ד דיבמות ה"א) דגבי חרש אף דקדושין לא מהני מ"מ קידושי ביאה מהני ואזיל לשיטתו, ומובן. וזה הוא שמקשה קדיש בביאה מאי איכא למימר דסבירא ליה להמקשן כסברת הירושלמי דשם פועל המעשה לבד וא"כ הרי שרינן אשת איש לעלמא, ומתרץ שויה רבנן לבעילתו בעילת זנות דגם בנ"ד פועל רק בהצטרפות המחשבה וא"כ רבנן לא שרינן אשת איש - אך יבטלו את המחשבה וישאר רק המעשה בלבד וזהו בעילת זנות ואכהמ"ק להאריך בזה. .