המידות לחקר ההלכה, חלק ב, יב; חיוב ושלילה יח

1וכל יסוד ההלכה "שהמקדש במלוה אינה מקודשת" (קידושין ו' ע"ב) בנוי גם הוא על ההבדל שבין חיוב לשלילה . כי מה בין "האשה נקנית בכסף" ובין "המקדש במלוה"? ההבדל הוא רק בזה כי אם הוא נותן לה פרוטה ממש או שוה פרוטה, יש כאן נתינה וקבלה באופן חיובי , אבל אם מקדש אותה במלוה הנה קבלתה נרגשת רק באופן שלילי , מה שמקודם לפני הקדושין היה עליה חיוב מצדה לצד האיש וע"י הקידושין נסתלק החיוב .

2ואותו ההבדל שיש בין כל מקח וממכר הצריך קנין ובין מחילה שאינה צריכה קנין, אותו ההבדל יש גם בנ"ד כמובן מאליו.

3ואם כי ב"הנאת מלוה מקודשת" זהו מפני שגם הנאה בשלילה נמי חשובה הנאה ואין ההנאה זקוקה לדבר דוקא, והראיה שגם כשמקדשה עמ"נ שאדבר עליך לשלטון ג"כ מקודשת, אבל בנתינה וקבלה שלא יתכן בלי דבר אי אפשר רק באופן חיובי 552 הנה, המקדש במלוה דאחרים מקודשת (שו"ע אה"ע סי' כח סעיף יג). והחילוק בין מלוה דידה למלוה דאחרים צ"ב ובפרט למש"כ הגהמ"ח שב'חוב' אין כאן דבר ב'חיוב' אלא ב'שלילה'. ועיי"ש באבני מילואים (סקל"א) שהביא מח' תוס' ור"ן בביאור החילוק. דעת התוס' (קידושין מז, ב ד"ה לעולם) שאף שאידי ואידי מלוה, מכל מקום מלוה דידה שקנאתו כבר ואינו נותן לה שום דבר חדש שהרי אותם מעות היו שלה קודם הקידושין דין הוא דאינה מקודשת אבל כשנותן לה המלוה דאחרים נותן לה דבר חדש שלא הי' בידה קודם אמר דמקודשת דנהי דאין המלוה בעין מכל מקום זכות הוא לה כאלו הוא בעין, עכ"ל התוס'. ודעת הר"ן היא דמלוה דידה כיון דלהוצאה ניתנה ה"ל כדידה ולא יהיב לה מידי ואיהי אין דעתה על הנאת מחילת מלוה אלא אזוזי ולא יהיב לה מידי כו', ובמלוה ע"פ פליגי כלומר דמלוה דאחרים ליכא למימר דדעתה אזוזי דלא אמרינן הכי אלא במלוה דידה שכבר היתה מחויבת לו אבל כשהוא בא לקדשה במלוה דאחרים אין דעתה להתקדש בזוזי אלא בהנאה דאית בה עכ"ל. ונראה, כי גם סברת התוס' מתיישבת לשיטת הגהמ"ח, כי הגם שאין כאן קבלת 'מידי', מכל מקום יש לומר שאין החסרון במה שהממון אינו בעין וממון אינו בעין נחשב כקבלת דבר שבשלילה, אלא שהנדון הוא ב'קבלה' גופא, כלומר שמחילת חוב כיון שעצם הממון היה כבר היה בידה קודם לכן ולא היה לה אלא חוב לשני, אין מחילת החוב נחשבת כקבלה בחיוב אלא בשלילה, משא"כ חוב דאחרים, שהגם שאינו בעין אבל סוף כל סוף יש כאן דבר חדש והרי זו קבלה בחיוב ולא בשלילה. וראה מש"כ הגהמ"ל לקמיה, ודו"ק. .

4וככה אנו מוצאים את ההבדל הנ"ל בעניני שבח והפסד, למשל, היורד לתוך שדה חברו שלא ברשות, הנה סו"ס בעל השדה צריך לשלם לו את היציאה או את השבח 553 ראה בבא מציעא (קא, א). . אבל המבריח ארי מנכסי חברו שלא מדעתו הוא פטור, וההבדל הוא ג"כ כנ"ל, שבאופן הראשון בא השבח בדרך חיובי ובאופן השני רק בדרך שלילי, להבריח את הארי שלא יגרום לו הפסד 554 ראה תוס' בבא קמא (נח, א), וראה חי' הגר"ש שקופ (בבא בתרא סי' ו) המחלק בין מקיף את חבירו בגדר לבין מבריח ארי, דמבריח ארי לא פעל שבח 'בגוף השדה' משא"כ הקפת הגדר, והוא כחילוק הגהמ"ח שהחיוב של 'נהנה' הוא רק באופן שהנאתו היא בחיוב ולא בשלילה. .

5ואותו הבדל יש ג"כ בהפסד, שאם הוא מפסיד דבר של חברו בודאי שהוא מחויב לשלם מטעם מזיק. אבל אם הוא שורף שטר של חברו או מזיק שעבודו של חברו פטור. וההבדל הוא ג"כ כנ"ל, מפני שבאופן הראשון מורגש ההיזק בדרך חיובי ובאופן השני רק בדרך שלילי מה שאין לו ראיה שמגיע לו – בשורף שטרו, ומה שאין לו ממה לגבות – במזיק שעבודו של חברו 555 הראשונים נחלקו אם גדר מזיק שעבודו של חבירו מישך שייך לדינא דגרמי (ראה מאירי מ, ב) או שיש לחלק ביניהם, ועיין ש"ך (חו"מ סי' שפו ס"ק יב) בדעת הראב"ד, שכל מזיק פועל בממון חבירו, משא"כ מזיק שעבודו של חבירו ההיזק הוא בממון שלו אלא שניזוק השעבוד שיש לחבירו בו. ובזה יש לדון כהגדרת הגהמ"ח שאין ההפסד בחיוב אלא בשלילה כלומר בסילוק השעבוד. .

6וגם בכל אלו יש נקודה הגיונית אחת. כי הכלל ש"כח הפועל בהנפעל" הוא רק כשפועל באופן חיובי ולא כשפועל באופן שלילי , וזה הוא ההבדל בין מקדש בפרוטה ובין כשמקדש במלוה. בהראשון יש קבלה גם אחרי חלות הדבר ובהשני אחרי המעשה כבר אין קבלה. כי לא נגיד ששייך הדבר לאשה מחמת הקידושין אלא מחמת שהדבר הוא שלה גם מקודם, והקידושין פעלו רק לסלק את השעבוד – וככה ההבדל גם בשבח וגם בהפסד: כשמשביחים את השדה באופן חיובי, הנה יש בהשדה כחו של המשביח. אבל אם הוא עשה את זה באופן שלילי כמבריח ארי, למשל, הנה אחרי ההברחה כבר אין להשדה שום רושם של המבריח: ובהפסד בודאי שמובן ההבדל עפ"י הנקודה ההגיונית הנ"ל, כי אם הוא שובר כלי אז יש כח השבירה גם אחרי המעשה, אבל כששורף שטר והוא מפסיד את החוב הנה עצם ההפסד בא לו מחמת שהלווה אינו רוצה לשלם, וכחו של המזיק הוא נכנס רק בשעת מעשה אבל לא אחרי כך 556 הניחא בשורף שטרו של חבירו, אבל במזיק שעבודו של חבירו ממש כגון משחרר עבד שעשה אפותיקי או שוחט שור תם, הלא ההפסד הוא במה שכבר אין 'חוב' כיון שהחוב היה מסויים בעבד או בשור. וצ"ע לכאורה לסברת הגהמ"ח הרי נשאר רושם גם לאחר ההיזק. ומ"מ ניתן לבאר את סברת הגהמ"ח גם בכה"ג, כיון שגם באפותיקי ושור תם שנאבדו 'סיבת החוב' לא פקעה רק אופן הגביה נסתיים דוקא למקום זה, נמצא דעצם החוב לא נשתנה (ואף בשור תם שאין יכול לסלקו בזוזי, מ"מ סיבת החוב לא פקעה במיתתו רק אפשרות הגביה, ולא הוזק), וצ"ע. .

7ואותו הציור ובאופן עוד יותר בולט הוא ג"כ ב"זרק כלי מראש הגג והיו תחתיו כרים וכסתות ובא אחר וקדם וסלקו" (בבא קמא כ"ו ע"ב), שההפסד שבא ע"י המסלק הוא באופן שלילי לגמרי, כי הוא רק הסיר את הדבר המציל, וכשנשבר אח"כ הכלי בודאי לא שייך להגיד שיש כח הפועל של המסלק את הכרים בהנפעל, אלא רק כח הזורק לבד, ולפיכך פטור המסלק 557 ראה מש"כ הגהמ"ח לעיל (מדה ג אות כח) לחלק בין שור ואדם שדחפו לבור לבין זרק כלי מראש הגג ואחר סילק כרים וכסתות, הגם שבמושכל ראשון בשני המקרים היו שנים שותפים לנזק. והחילוק הוא כנ"ל דשור ואדם שדחפו לבור, אם כי עיקר ההיזק נעשה על ידי הבור מכל מקום גם הדוחפים היו שותפים להיזק באופן חיובי, וכלשונו של הגהמ"ח שם שהם היו 'הסיבה המכשרת'. לא כן בזורק כלי - כל הנזק נעשה בחיוב ע"י זורק הכלי (אלא שכשהיו כרים וכסתות לא היתה זריקתו מעשה נזק), וסילוק הכרים לא זו בלבד שאינו סיבת ההיזק אלא גם אינו 'סיבה המכשרת' וכל ענינו אינו אלא 'סיבה שלילית', אשר על כן גם בקדם הוא עצמו וסלקן – פטור. כיון שזריקת הכלי היא ה'סיבה היחידה' החיובית לנזק ובשעה זו היה פטור כיון שהיו שם כרים וכסתות. ועיי"ש עוד דלא דמי לגזלן שניסך את יינו של חבירו, שגם שם היו שתי סיבות לנזק - הגזילה והניסוך, ונהי שאם היה אחר מנסך את היין היה יכול לומר לו הרי שלך לפניך, נמצא שהגזילה כשלעצמה לא היתה סיבה לתשלומים, וכן הניסוך מצד עצמו לא היה סיבה כיון שהוא נזק שאינו ניכר, ואם כן במה שונה זה מסילוק כרים וכסתות. אך לאור הנ"ל מבאר הגהמ"ח דלא דמי, דבזרק כלי מראש הגג אין כלל סיבה חיובית לשלם, פעולת הזריקה לא היתה יכולה להזיק, ופעולת הסילוק אינה אלא סיבה שלילית. לא כן בגזילה וניסוך, הרי שהגזילה מצד עצמה היה בה סיבה חיובית אלא שכל זמן שהדבר בעין היא מונעת את החיוב בפועל, וכשמנסך בעצמו הסיר בזה רק המניעה. ועיין שם בהערות. וע"ע במש"כ הגהמ"ח (מדה י אות נ-נא) לחלק בין 'גרמי' ו'גרמא' לבין זרק כלי מראש הגג וסילק כרים וכסתות, כי בעוד שהראשונים הם נזק הנעשה מ'אמצעי חיובי' הרי שסילוק כרים וכסתות הוא 'אמצעי שלילי', עיין שם בהרחבה ובהערות. .