המידות לחקר ההלכה, חלק ב, יא; מציאות ודין ס

1אמרנו, דבגט אשה ובשטר שחרור בעינן דוקא ו"נתן לידה" ממש ולא מועיל בזה קנין אגב, אולם כידוע לא כל הראשונים מסכימים לכך, ושיטת רש"י שם דאף בקנין אגב מהני 249 עיין ברכת שמואל (גיטין סי' מה סק"ב) בשם הגר"ח הובא גם בחי' הגר"ח על הש"ס (גיטין שם), דגם רש"י מודה ליסוד הקצוה"ח דמהני נתינה גם בלא קנין וזכיה, אלא דלרש"י מהני נמי זכיה להיחשב 'ונתן בידה' דלא כהר"ן. וע"ע ברכת שמואל (קידושין סי' יב סק"ה) דלא נחשב שיש בזה ב' אופני גירושין (נתינה וקנין). וע"ע בית מאיר (אה"ע סי' קלו ס"ז) דגם לדעת רש"י בעינן 'בידה' וזהו שצריך גם להקנות לה מקום בחצירה הגם דמצד אגב לא בעינן צבורין. ובעיקר הנידון כבר דנו האחרונים בקושית הראשונים על רש"י דמהני קנין אגב אם הוי חסרון ב'ונתן' או ב'בידה', ואכמ"ל. .

2וכן יש לנו דוגמא של מחלוקת במציאות ודין, כי, כאמור, יש דין שבא מתוך המציאות כשהיא לעצמה, ויש דין שבא מתוך מציאות דינית, כלומר שכלפי הדין הסופי נחשב הדין הראשון למציאות, אך לפעמים יש להסתפק אם להכניס את הדין לסוג הראשון או להסוג השני.

3למשל ההבדל בין קנין כסף ושטר לבין קנין חזקה, בחזקה שהקנין בא מצד "גדר נעל ופרץ", הנה הדין, הקנין בא מתוך המציאות כשהיא לעצמה, המציאות של נעל גדר ופרץ, לא כן קנין כסף ושטר, שקנין השדה, הדין הסופי, בא גם הוא מתוך דין, מתוך הדין שהמוכר קונה את הכסף או את השטר שהגיע לידו, דלולי זה אין כאן קנין כסף ולא קנין שטר, ולזה אנו קוראים מציאות דינית שכלפי הדין הסופי קנין השדה, הוא נחשב כמציאות, ואנו אומרים שמציאות קנין הכסף והשטר תביא את קנין השדה.

4אכן בגט אשה שהגירושין נעשים ע"י ו"נתן בידה", נופל הספק, אם הגירושין נעשים מהמציאות ממש , מהמציאות של הנתינה בידה, או מהדין של המציאות הזו, מקנין הגט שבידה.

5והנפ"מ מובן מאליו, אם היא יכולה להתגרש גם ע"י קנינים אחרים כמו קנין אגב.

6וכאן צריכים להדגיש עוד הדגשה, כי בודאי לא בעינן בגט כל הפרטים הדרושים תמיד לקנין כי בקנין הלא אנו צריכים קודם כל להתנאי העיקרי שזהו רצון משני הצדדים ובגט הלא גם בע"כ היא מתגרשת ובשביל כך מועיל גם גט על איסורי הנאה, אלא שהמחלוקת הוא במה הוא החידוש שבדבר , אם החידוש הוא בהמציאות, כלומר, שאע"פ שבכל קנין שטר אנו דרושים לקנין השטר מצד המוכר שהוא קונה את השטר ומתוך כך קונה הלוקח את הקרקע וכאן בגט לא דרושה רק המציאות לבד, מציאות הקבלה של הגט, או שהחידוש הוא בהדין כלומר, שגם כאן באים הגירושין רק ע"י דין הקנין של הגט, אלא שהחידוש הוא שבזה לא צריכים לכל הפרטים המעכבים בקנינים שהיא קונה תמיד את הגט כשמגיע הגט לידה 250 ע"ע אמרי משה (סימן כ-כא) באריכות בכל זה ובענין פסול טלי גיטך מע"ג קרקע בכה"ג. .

7ומובן, שאלה הסוברים דשום קנין אחר לא מועיל בגט, סוברים כהצד הראשון ואלה שסבורים שכך מועילים גם קנינים אחרים סוברים כהצד השני 251 הנה בדעת הראשונים דלא מהני קנין בגט נחלקו האחרונים אם כל קנין לא מהני, דעת התורת גיטין (קלט, טו) דדוקא קנין בקרקע וזכיה בגט באגב לא מהני, אבל קנין הגבהה או משיכה אפילו לא יהיה בידה מהני, ודעת הגר"ש איגר דגם הגבהה ומשיכה לא מהני אלא אם כן יהיה בידה (אמנם גם הוא ס"ל דאחר שהוא בידה מהני מדין הקנין שבו ולא דמי לקנין אגב, וראה קהלות יעקב (גיטין סי' יז) מ"ט בעינן גם לקנין אחר שהוא כבא בידה). ואמנם יש לומר דגם לסברת הגהמ"ח יש לחלק בזה בקנינים השונים, דקנין משיכה והגבהה הוא 'מציאות' של 'ברשותו' גם כשאינו בידו ממש והוא גופא הקנין דמהני לגט, ודו"ק. .