המידות לחקר ההלכה, חלק ב, יא; מציאות ודין סט

1ואמנם אם הלחומרא שבכל ספיקא דאורייתא אינו ברור אם זה בבחינת ודאי או ספק כנ"ל ויש בזה מחלוקת הראשונים. הנה בטומאה שהלכה היא שספק היא טומאה ברה"י טמא, בזה לית מאן דפליג, שהטומאה בזה היא טומאה ודאית, וכמו שדין התורה הוא שודאי שרץ מטמא כך דין התורה הוא שספק שרץ מטמא ברשות היחיד 283 כן הוכיחו בתוס' נזיר (נז, א ד"ה באומר) מהא דשורפין טהרות על ספק טומאה ברה"י (והיינו כחמים דלר"ש איה"נ דתולין דלא ילפינן מסוטה דלהוי כודאי), ועיין קרן אורה שדייק מהתוס' שם דאם ל"ה תרתי דסתרי מביא קרבן ודאי על ספק טומאה ברה"י, כן הוא לשון הש"ס (סוטה כח, א ונדה ג, א) דגמרינן מסוטה "מה סוטה היא סוטה ועשוהה כודאי הכא נמי ספק ועשאוה כודאי". וציין לכל זה הגר"ש שקופ בשערי יושר (שער הספיקות פרק יא). והאחרונים דנו אם חייב מלקות בס"ט ברה"י, ויש בזה ב' נדונים: א. באם נכנס אח"כ למקדש. ב. באם כהן ונזיר לוקים על מגע מת, ועיין במה שנכתב לקמיה בענין זה. וע"ע ירושלמי (פסחים סוף פ"ח ה"ח) לענין ציבור שנטמאו בס"ט ברה"י אם יעשו בספיקן או בטומאה, וקאמר בירושלמי דיעשו בספיקן דל"א דספק כודאי אלא לחומרא ולא לקולא, ועיין שם בירושלמי לעיל מיניה (פ"ז ה"ו). אך בערכי תנאים ואמוראים (לר"י בר קלונימוס רבו של הרוקח, ערך רב יהודה בר אמי) כתב בביאור הירושלמי דנראה דהלכתא גמירא להו דס"ט ברה"י כודאי רק ליחיד ולא לציבור. אבל במהרי"ט אלגאזי (אות מב סקי"א) כתב דדברי הירושלמי תלויים בחקירה אם לכל מילי אמרינן דספיקו כודאי. וע"ע מקדש דוד (סימן מו) אם כל מה שהוא לצורך ציבור נחשב כספק טומאה ברה"ר. .

2אכן גם שם יש להסתפק על מה בא הודאי אם רק על הדין או גם על המציאות , ולמשל בהספק הנ"ל ספק אם נגע בשרץ או לא, אם החידוש הוא שאנו תופסים שבודאי נגע בשרץ, אעפ"י שמצד המציאות כשהיא לעצמה אין רגלים לדבר אך הדין בא וקובע את המציאות הזו 284 וזה לשון רעק"א (תנינא סי' ק) אף דבספק טומאה ברה"י ודאי טמא, לא דדנין דודאי נבעלה דכל ספק נגע ברה"י איך אפשר לומר כיון דהוא ברשות היחיד דודאי נגע, אלא דהתורה אמרה דספק זה יהיה דינו כודאי והיינו כל זמן ששם ספק עליו, עכ"ל עיי"ש. ובדומה לזה כתב האור שמח (הלכות שגגות פי"א ה"ו) דאף דאנן גמירי דספק טומאה ברה"י טמא, אין זה דהתורה אמרה דדנין שבודאי נטמא, זה אינו, רק דהתורה גזרה טומאת ודאי, אבל המציאות לא יוכחש, שבאפשרי שלא נטמא, ועיין שם שהוסיך, דאם כן הדבר שלא נטמא, רק טומאתו מההלכה דשדי עליו טומאה ודאית, טומאה הוי, אבל טומאת מת לא קרינא ביה, עיין שם דהוי כמו טומאה שאין הנזיר וכמו שדן הגהמ"ח לקמיה. , אבל אם החידוש הוא רק בדין , יש בזה רק דין טומאת נגיעה באב הטומאה בלי שהוקבעה בזה מציאות השרץ דוקא. וכבר הבאנו את הספק הזה במדת "היוצאים מן הכלל בסבה ומסובב", אכן עיקר מקומו של הספק הוא במדה זו 285 זה לשון האחיעזר (אה"ע ח"א סימן א), יש לחקור ספק טומאה ברה"י דעשה הכתוב ספק כודאי, אם הוא בתורת בירור וגזיה"כ הוא שאנו אומרים שהמאורע היה שזינתה או שנגע בטומאה וספיקו כודאי היינו כגוף ועצם הטומאה וכשאר דיני התורה כמו רובא וחזקה המברר אמיתת הדבר או שאין זה ברור כלל על עצם המאורע בפועל רק דין נפרד וטומאה נפרדת בפני עצמה ובסוטה אף דכלפי שמיא גליא שטהורה היא מ"מ אסורה כמ"ש התוס' בסוטה ואסורה בתרומה אף שיודעת שטהורה היא אלא דכך גזרה תורה בספק כזה שלא נתברר לפנינו א"כ הרי נתחדש ע"ז איסור וטומאה בפ"ע, ונפ"מ לספק טומאה ברה"י כגון ספק נגע במת מ"מ אם נכנס למקדש אינו חייב דהא חיוב ביאת מקדש בטמא הוא רק בתנאים מיוחדים וכו'. והאחיעזר כולל בחקירה זו גם את הצד דהוי טומאה מחודשת בלא 'שם הטומאה הקודמת', עיין במש"כ הגהמ"ח לקמיה ובמה שצויין שם. ובעיקר הספק כבר נסתפק בזה המהרי"ט אלגאזי והמנחת חינוך (מצוה רסג), והאחרונים תלו זה במח' התוס' (נזיר שם) והרמב"ם. ועיין קרן אורה שם, ודנו לפי זה בחיוב מלקות, וכמש"כ לעיל. ועיין בשיעורי ר' ברוך בער (יבמות סי' ח) שה"ה בסוטה שיש לדון אם חייב מלקות בבא עליה בדרך, דאם אמרינן דהוי כודאי וזינתה חייב מלקות משא"כ אם הוא רק דין. ונחלקו בזה הראשונים, עיין תוס' ורשב"א ביבמות (יא, ב) שלוקה, ואילו התוס' (בדף סט, ב ד"ה כי) וכן הרמב"ם (גירושין פי"א הי"ד) סברי שאינו לוקה. ועוד הביא לתלות בזה את ספיקו של רעק"א (דרוש וחידוש יבמות סא, א) בגוונא שנתברר של היה טומאה אם בטלה טומאה למפרע, דאם הוי כודאי – נתבטל למפרע ככל טעות שנתבררה, משא"כ אם טומאתו בודאי רק מחמת הדין, א"כ על הספק גופא טמאתו תורה והספק היה קיים קודם לכן, וע"כ יתבטל רק מכאן ולהבא, עיין שם. ועוד בחקירה זו של הגהמ"ח אי הוי כודאי גם על המציאות או רק על הדין ובנפק"מ היוצאות לפי"ז, עיין במש"כ בחי' הגר"ח מטעלז (כתובות ט, א); חידושי ושיעורי ר' ברוך בער (יבמות סימן ח); קובץ הערות (סימן טו אות ט). .

3אכן הספק הזה מעורר בנו גם עוד ספק, אם החידוש של ספק טומאה ברה"י טמא בא גם על הפרטיות שבדבר, ובספק, למשל, אם נגע בצפרדע או בשרץ הוא טמא מפני שאנו תופסים לגבי האדם שנגע שבריה זו היתה שרץ והוא הוא שנגע בו ובשבילו הוא טמא, - שזהו אם נימא שהחידוש הוא במציאות – או שהחידוש הוא רק על הכלליות שבדבר, שיש בהאדם הנ"ל כללות של טומאת ראשון לטומאה מבלי שנימא שנגע בשרץ דוקא ובשרץ זה בפרט 286 ע"ע זכר יצחק (סימן סד) שכתב, שיסוד הדברים במה שנסתפקו (בירושלמי) בנזיר מגלח הוא, דמה שאמרו ספק טומאה ברה"י כודאי (סוטה כח, ב), היינו שמשיג דין טומאה, אבל כל היכא דיש חילוקים בדינים, דיש טמא שלדין הטומאה הוא [טמא] ומ"מ בנזיר אינו מגלח [משום] דבעי עצם הטומאה מן המת, בזה לא מהני ספק כודאי, דנהי דהוא טמא מ"מ חסר לו הפרט. עיין שם. וכיוצא בזה כתב באור שמח (שגגות פי"א ה"ו) דמצאנו בירושלמי נזיר ופסחים דפליגי אמוראי ר"ה וריו"ח אם הנזיר מגלח על ספק טומאה ברה"י, והיינו דאף דאנן גמירי דספק טומאה ברה"י טמא, אין זה דהתורה אמרה דדנין שבודאי נטמא, ז"א, רק דהתורה גזרה טומאת ודאי, אבל המציאות לא יוכחש, שבאפשרי שלא נטמא, ואם כן הדבר שלא נטמא, רק טומאתו מההלכה דשדי עליו טומאה ודאית, 'טומאה' הוי, אבל 'טומאת מת' לא קרינא, ולא עדיף הך טומאה מאילו נטמא נזיר ברביעית דם שטמא מן התורה, ואפ"ה אינו מגלח, דלא מת עליו מת, ובפרט נזיר, דבטומאת התהום ג"כ טהור וכו' א"כ על אופן האפשרי שלא נטמא, אף דרחמנא טמאתו, בכ"ז אין נזיר מגלח עליו. עיי"ש. וע"ע בספר היובל להגר"ש שקופ (עמ' קיא). .

4אכן עצם החקירה הזו, עוררו האחרונים שבאחרונים ואמרו בבי מדרשא בשם הגאון רבנו חיים הלוי ז"ל, אבל מקורה בראשוני הראשונים, כפי שכבר הובאה בהמדה הנ"ל מחלוקת בירושלמי נזיר פי"ח (הלכה א') "נזיר שנטמא בספק טומאה ברה"י, ר' אושעיה אמר, הנזיר מגלח ר' יו"ח אמר, אין הנזיר מגלח" – וכאן נשמעה החקירה הזו מפני שהגילוח בנזיר כבר דרוש דוקא למציאות של מת דוקא, כי על שום טומאה אחירת אין הנזיר מגלח, ודין זה אינו בא מהכלליות של טומאה, אלא מהפרטיות של מת טומאות מת דוקא, ומובן שהראשון שאמר שהנזיר מגלה סובר שהחידוש נאמר על המציאות והשני שאומר שאין הנזיר מגלה סובר שהחידוש הוא רק על הטומאה באופן מופשט 287 כן כתב האחיעזר הנ"ל וביאר דנהי דטומאתו כודאי, מכל מקום טומאתו דמי לטומאה שאין הנזיר מגלח עליה, ועיין שם באריכות. ובשיעורי ר' ברוך בער (שם) הובא זה מהגר"ח כמש"כ הגהמ"ח. ויעויין בחי' הגרש"ר (פסחים סימן ט) מה שכתב בשם הגר"ח ומה שתמה עליו. וע"ע כתבי הגרי"ז (נזיר נב, א) מש"כ בזה. .

5ועוד ציור לזה דברי התוס' ביבמות (י"א ע"א) שהקשו שם על הא דאמרינן שם דספק סוטה חולצת ולא מתיבמת מכיון דבסוטה עשה הכתוב ספק כודאי ובודאי הרי לא חולצת ולא מתיבמת? ותרצו, "דדוקא להחמיר עשה הכתוב ספק כודאי ולא להקל לפוטרה בלי חליצה" – ואין הסבר לתירוץ זה רק עפ"י ההנחה, שגם בסוטה שממנה מקור בית אב להלכה שספק טומאה ברה"י טמא, אין החידוש במציאות אלא רק בדין, ואין אנו תופסים שודאי נטמאה אלא שיש בה הדין של טומאה 288 באו"ש (שם) כתב להוכיח כן מסוטה עצמה, זה לשונו: ותדע דדינא בגדר האפשרי ברה"י - מסוטה גופיה, דאם באו עדים שנטמא אין משקה אותה, וכי נסתרה ברה"י מהני השקאה להתירה לבעלה, ולמ"ד כשיש עדים במדה"י המים בודקין (סוטה ו, א) תלינן שמא זכות תלה לה, ולגבי סתירה לא תלינן, ודו"ק. בשערי יושר (שם) הקשה, דאם אמרינן להחמיר ולא להקל א"כ היאך שורפין תרומה, והיאך נזיר מגלח ומביא קרבנות. ותירץ שכל דבר שנובע מחמת הדין גופא שספק ברה"י טמא, הנה על זה הדין טומאה אמרה תורה לשרוף ולגלח וכו' וכיון שספק כודאי א"כ גם על הספק אמרה תורה לשרוף וכו', וכן בנזיר כיון שהוא מצווה לגלח בטומאה, מהני מה דספק כודאי שגם על טומאה זו יגלח, משא"כ באופן דבא במקרה וכמו תגלחת מצורע לנזיר, שאין לנזיר דין להתגלח ורק מחמת עשה דוחה לא תעשה, לא שייך לומר שהדין ספק כודאי שיהיה עליו מצות גילוח, שאין הגילוח מצד הנזירות שעליו רק ממקום אחר דסוף כל סוף הוי ספק ולא ודאי. ועיי"ש במה שכתב לענין צרת סוטה, וראה עוד לקמיה. .

6וממילא לענין פטור חליצה אי אפשר לבוא מצד שעשה בה הכתוב ספק כודאי, משום דלענין זה, לענין פטור חליצה, גם כשזינתה בודאי, הנה לא הדין המופשט הכללי פוטר אותה מחליצה, כי הלא ס"ס יש בזה רק חייבי לאוין, ובחייבי לאוין בכ"מ חולצת ולא מתייבמת, וע"כ שרק המציאות הפרטית של הזנות היא הסבה הפוטרת אותה מחליצה, מפני שטומאה כתיב בה דעריות, ובמקום שאנו דרושים למציאות ממש ע"ז לא נעשה הספק כודאי כנ"ל 289 עיין בסברא זו בחי' ר' חיים הלוי (הל' יבום פ"ו הי"ט) ובחי' הגר"ח על הש"ס (בענין ספק סוטה). ובשיעורי ר' ברוך בער (שם) כתב לחלק בדרך אחרת, והוא דיש בנדון זה גופא חילוק בין הדברים האמורים בפרשה לבין דינים אחרים, שלענין דברים האמורים בפרשת סוטה כגון שילקה עליה בעלה אם בא עליה בדרך (והתוס' שם כתבו בפירוש דלוקה – אכ הוי כודאי), בזה אמרינן דספק כודאי ובודאי זינתה, משא"כ לענין הדינים המסתעפים ממנו כגון לענין יבום וחליצה בזה הוי כודאי רק לחומרא ולא לקולא. ועיין שם במה שהאריך. וראה מה שכתב הגהמ"ח בספרו דרכי משה (דרכי הקנינים שמעתתא ז פרק ד). .