משנת ארץ ישראל על משנה גיטין ה:ב

1ממשנה ב ואילך אין המשנה עוסקת בכתובת אישה, אלא בהלכות שנקבעו (שונו) בשל "תיקון העולם". בעצם גם המשנה הראשונה הובאה בשל "תיקון העולם". אך היא עוד שייכת בעקיפין לנושא המשנה.

2אין ניפרעים מנכסים משועבדים מקום שיש נכסים בני חורין – אם לחייב יש נכסים "משועבדים", כלומר נכסים שאותם מכר בעבר, ונכסים בני חורין, משלמים את החוב מהנכסים החופשיים.

3אפילו הן – הנכסים בני החורין, הזיבורית – על אדם הלווה כסף מחברו מוטלות מגבלות בתחום הרכוש, כבטוחה להחזר ההלוואה. על כן, אם לאחר ההלוואה מכר הלווה קרקע, הרי שקרקע זו משועבדת לחוב. בבוא מועד הפרעון, אם אין ללווה כסף מזומן להחזר החוב, יכול המלווה לגבות את החוב מהקרקע שבידי הקונה, שכן ההלוואה קדמה למכירה והגבילה אותה. הקונה יוכל מעתה לתבוע את המוכר (= הלווה), ככל בעל חוב. משנתו קובעת, ראשית, כי זכותו של המלווה לגבות קרקע מצד שלישי (= הקונה) רק אם אין ללווה קרקע אחרת שלא נמכרה. החידוש שבמשנתנו הוא שעל אף הזכויות לגבייה מסוגי קרקע מוגדרים, שנקבעו במשנה הקודמת, אין זכות זו גוברת על זכות הקניין של הצד השלישי. כלומר, אם ניזק או בעל חוב אמורים לקבל מהמזיק או מהחייב קרקע עידית או בינונית, בהתאמה, ולחייב אין אלא קרקע זיבורית פנויה, אך הוא מכר קרקע טובה יותר לצד שלישי, אי אפשר לגבות מהקרקע המשועבדת והניזק או בעל החוב יצטרכו להסתפק בקרקע הזיבורית.

4דין גבייה מנכסים משועבדים כרוך במגבלות ובתנאים רבים (כגון כתובות פ"ט מ"ח). יש בו עוול כלפי הקונה, שכלל איננו צד בהלוואה, ויש בו הנחה סמויה שהקונה ידע על החיוב של בעל הבית, שכן בכפר הקטן כולם יודעים על ההתחייבויות הכספיות של כל בני הכפר, והקנייה הייתה על דעת כן. יש להניח שבתנאי הפוליס הרומית בארץ ישראל, ואולי גם בעיירות הגדולות, כלל זה היה כבר מעורער. אם יזכנו החונן לאדם דעת נעסוק בנושא בפירושנו למשנת בבא בתרא (פ"י מ"ח).

5אין ניפרעין מנכסי יתומים אלא מן הזיבורית – חכמים רוצים להגן על היתומים. הללו הם חסרי אונים, וחכמים רואים לנכון להגן עליהם. פרטי ההגנה והמערכת שהותקנה כדי לסייע ליתומים תידון במשנה הבאה. פירעון מזיבורית נועד כמובן להגן על נכסי היתומים, ואולי גם יעדיף המלווה להמתין בפירעון ההלוואה עד שהיתומים יהיו עצמאיים ויוכלו לשלם את ההלוואה מממונם. במקרה זה אין חשש שגבייה מזיבורית תסגור דלת בפני לווים. הרי המלווה לא ידע שהלווה ימות, וכשניתנה ההלוואה היה הפירעון מבינונית, כמו בכל הלוואה. כך גם קבעה המשנה שאין נפרעים מנכסי יתומים אלא בשבועה כדי להגן עליהם מתביעות שווא, ובהתחשב בכך שהם אינם יכולים להתגונן כראוי שהרי אין הם בקיאים בפרטי העסקים של אביהם (לעיל פ"ד מ"ג; כתובות פ"ט מ"ז).

6הבבלי (נ ע"א-ע"ב) מתחבט בשאלה אם התקנה נועדה לקטנים בלבד או גם לגדולים. למעשה השאלה היא האם יש כאן מעשה של חסד והגנה על יתומים צעירים חסרי אונים או שמא יש כאן הסדר משפטי הנובע מהקושי של היתומים להגן על עצמם בגלל אי הבקיאות שהדגשנו. הבבלי מכריע כפירוש השני ("גדולים ואין צריך לומר קטנים"), ומדגיש, אולי מבלי משים, את חשיבות המרכיב המשפטי על פני מרכיב החמלה האישית. אין כאן התעלמות ממניע החמלה, אלא הדגשת המניע המשפטי. הכרעתו של הבבלי מתאימה לכל היותר למקרה זה, אבל בדרך כלל בספרות חז"ל "יתום" ו"יתומה" הם קטנים. הם נזכרים בהקשר למינוי אפיטרופוס, לטיפול על ידיו, לאפשרות שאמהּ ואחיה ישיאו אותה, ושאר שאלות האופייניות לקטנים. 35 משנה שביעית פ"י מ"ו; פסחים פ"ח מ"א; יבמות פי"ג מ"ו-מ"ח; כתובות פ"ג מ"ו; פ"ו מ"ו. רק לעתים רחוקות המשנה מדגישה שמדובר ביתומים (או יתומות) קטנים מכיוון שבאותו מקום יש לכך חשיבות הלכתית (כגון נדרים פי"א מ"י; יבמות פי"ג מ"ז-מ"ח). אכן הירושלמי מדגיש שהמשנה שלנו היא ביתום קטן בלבד (מו ע"ד). עמדתם של שני התלמודים עקבית, וכל אחד בדרכו. 36 ירושלמי פסחים פ"ח ה"א, לה ע"ד; מועד קטן פ"ב ה"ג, פא ע"ב; בבלי בבא מציעא סז ע"א, וראו הירושלמי למשנה הבאה, מו ע"ד. הירושלמי מדגיש שבאופן כללי "אין נפרעין מנכסי יתומין קטנים אלא בשטר שהריבית אוכלת בו. 37 בכתב יד פ של המשנה נוסף משפט זה בגיליון כתוספת למשנה. ויש אומרים אף לכתובת אשה, אמר רבי אימי מפני מזונות" (ירושלמי מו ע"ד). ייתכן שהירושלמי מציג ברייתא זו כמסתייגת ממשנתנו המאפשרת לגבות מנכסי יתומים (מזיבורית), ברם, כפשוטם של דברים אין כאן כל ניגוד. משנתנו אינה דנה בשאלה מתי מפקיעים מנכסי יתומים, אלא רק בדרך ההפקעה.