משנת ארץ ישראל על משנה גיטין ה:ד

1משנתנו ממשיכה בדינים שנקבעו "מפני תיקון העולם", וכפי שנראה להלן גם משנה זו טעמה "מפני תיקון העולם".

2יתומים שסמכו אצל בעל הבית – המשנה משקפת את צורת הסיוע של הקהילה ליתומים. סתם יתומים שבמשנה הם קטנים, שהרי מרבית האוכלוסייה הבוגרת היא בבחינת יתומים גדולים, ואין צורך להתייחס אליהם באופן מיוחד. ההסדר הראשון שהמשנה מתארת הוא שהקטנים סעדו אצל אחד השכנים והוא טיפל בהם, מבלי שקיבל לכך מינוי פורמלי מגורם כלשהו, או שמינה להן אביהן אפיטרופוס – לפני מותו מינה להם האב אפיטרופוס. בהמשך נשמע על אפשרות שלישית: שבית הדין ימנה אפיטרופוס מטעמו.

3חייב לעשר פירותיהן – הפירות שייכים אמנם ליתומים, ומעיקר הדין עליהם מוטלת חובת המעשר, המשנה קובעת כי מי שקיבל אחריות על היתומים מקבל אחריות גם על החובות המוטלות על היתומים מתוך נכסיהם. זאת בין אם האחריות הוטלה באופן פורמלי על ידי האב ("אפיטרופוס") ובין אם ניטלה באופן וולונטרי אחרי מותו.

4להדגשה ההלכתית על חובת המעשרות דווקא יש רקע חברתי. לפי ההלכה האדם חייב כמובן במעשרות ותרומות. עד כאן תפקיד האפיטרופוס פשוט, למלא את ההתחייבויות הכספיות של היתומים. אלא שבפועל היו רבים שלא הרימו מעשרות, כפי שעולה ממסכת דמאי. ייתכן שהמשנה מתייחסת ליתומים הבאים ממשפחה של עמי ארצות שלא נהגו להרים מעשרות. אם האפיטרופוס ירים מעשרות בעצם יעמיס על היתומים הוצאות שלא התכוונו לשאת בהם. הם אמנם יזכו לברכת ההלכה, אך בפועל ינהגו בחסידות יתרה, שאביהם לא התכוון אליה. 57 ראו הדיון בירושלמי תרומות פ"א ה"א, מ ע"ב. ברם, ההלכה אינה יכולה לתת הכשר לאי תשלום של מעשרות. בפועל היו האפיטרופסים עשויים כמובן להתעלם מהלכה זו, כמו שציבור רחב התעלם ממצווה זו. מי שקורא את המשנה בפשטות מתרשם שהרמת מעשר הייתה נורמה מקובלת. זו אינה תמונת המציאות המוכרת לנו, וייתכן שיש לקרוא את המשנה כתמונה "נאיבית" של המציאות, או אולי כמעין הטפה סמויה לראות בהרמת מעשרות מרכיב בסדר היום היהודי.

5מבחינה הגיונית היה מקום למאמץ מצדם של חכמים למינוי אפיטרופוס מאותה קבוצה המרימה מעשרות. האם אכן נעשה מאמץ כזה? רמז אפשרי לכך יש בבבלי פסחים המונה חמישה דברים שנאמרו בעמי ארצות, מהם גם: "ואין ממנין אותן אפוטרופוס על היתומים, ואין ממנין אותן אפוטרופוס על קופה של צדקה" (מט ע"ב, וכן כלה רבתי פ"ב הי"ד). ברם, מימרה זו היא בבלית בלבד, וכל הסוגיה שם מתייחסת לעם הארץ בעוינות. דווקא בבבל שאלת הפרשת המעשרות שולית ביותר, וקשה לדעת אם ההנחיה נאמרה בהקשר למעשרות או בהקשר לעוינות כללית ואי אמון בעמי הארץ באשר הם. איננו יכולים, אפוא, לאשר את החשש שהעלינו, אף שהוא מתבקש מבחינה הגיונית. יתר על כן, האם הצליחו חכמים במאמץ? האם הם שלטו על מינוי אפיטרופין הלכה למעשה? צר לנו, אך בהיעדר מקורות קשה לפתח רעיון מסקרן זה.

6עד כאן אין אזכור ל"תיקון העולם". אבל במקבילה הדברים ברורים:

7רבי שמעון בן מנסיא אומר יתומין שסמכו אצל בעל הבית או שסמכן אביהם או שסמכן בית דין, מעשר ומאכילן מפני תיקון העולם, וכן היה רבי שמעון בן מנסיא אומר יתום בן לוי שהיה גדל אצל בעל הבית מעשר ומאכילו מפני תיקון העולם, אם היה בן אשתו כהן או לוי הרי זה מאכילו" (תוספתא תרומות פ"א הי"ב).

8אם כן מעשר הוא מפני תיקון העולם, ותקנה זו מופיעה בתוספתא במסגרת קבוצה של תקנות המיוחסות ל"תיקון העולם". מהשוואה זו עלינו להסיק שתי מסקנות:

91. היעדר אזכור לתקנה אינו אומר שלפנינו הלכה רגילה.

102. מעיקר הדין ודאי שחכמים יורו שאין לאכול פירות ללא מעשר, הרי זו חובה הכתובה בתורה. החידוש הוא בכך שההנמקה לכך מכונה "תיקון העולם". למעשה אין כאן תיקון אלא העמדת הדין על כנו, ואיסור להתפתות להסדרים שחכמים משלימים עמם בדיעבד בלבד. לעניין זה נשוב בסוף הפרק.

113. חובת המעשר מוטלת על האפוטרופוס, כדי לאפשר לו לפרנס את היתומים. אבל בדרך כלל אסור לו לחייב את היתומים בתשלום שאיננו חובה מלאה לכל דבר. אפילו חובה הלכתית כמו הרמת מעשר איננה סיבה לחייב את היתומים, אלא החובה נובעת מ"תיקון העולם" הכרוך בכך.

12אפיטרופוס שמינהו אבי יתומים ישבע – שלא מעל בשליחותו, ושמינוהו בית דין לא ישבע – אם בית הדין מינוהו ודאי שהוא אמין ואינו חשוד. בלשון הירושלמי, האב "אין דרכו לבחן" (מז ע"א).

13אבא שאול אומר חילוף הדברים – הבבלי (נב ע"ב) מסביר:

14אבא שאול אומר: חילוף הדברים. מאי טעמא? מינוהו ב"ד ישבע – בההיא הנאה דקא נפיק עליה קלא דאיניש מהימנא הוא, דהא סמיך עליה בי דינא, משום שבועה לא אתי לאמנועי. מינהו אבי יתומים לא ישבע, מילתא בעלמא הוא דעבדי להדדי, ואי רמית עליה שבועה אתי לאמנועי".

15אם מינוהו בית דין זה אות כבוד, והאפיטרופוס לא ימנע מלקבל את תפקידו למרות חשש השבועה. אבל מינוי מטעם האב אין בו כבוד, ולכן אם תוטל על האפיטרופוס שבועה יימנע מהתפקיד. לפי הבבלי חכמים דואגים אפוא לכך שהאפיטרופוס יסכים למלא את תפקידו. לכאורה ההלכה מגנה על האפיטרופוס ובעצם ההקלה עליו היא סיוע ליתומים למצוא אפיטרופוס מהימן.

16הירושלמי (מז ע"א) מסביר שלפי אבא שאול אפיטרופוס שמינהו בית דין הוא "כנושא שכר", 58 כך גם בתוספתא בבא בתרא פ"ח הי"ג. שכרו הוא הפרסום בדבר מהימנותו שכן נתמנה על ידי בית הדין ואולי גם המשפחה תגמול לו על כך בצורה פורמלית (תשלום) או כחוב מוסרי, כך יוצא מהמקבילה בירושלמי בבא קמא (פ"ד ה"ד ד ע"ב). על כל פנים הוא נושא שכר וישבע, ואילו אם מינהו האב המת לא ישבע, כנראה איננו מקבל שכר על מילוי תפקידו.

17הסברנו נע בין שני קטבים. הקוטב האחד חברתי, מי יותר מהימן? מינוי על ידי בית דין יוצר מהימנות, מינוי על ידי המשפחה הוא אישי, טובה פרטית למת, וקשה לחייב על כך שבועה. הקוטב השני פורמלי. מי שמקבל שכר הוא כשומר שכר וחייב שבועה, ומי שכל מעשהו הוא חסד פטור משבועה, כמו המוצא אבידה.

18ייתכן גם שלדעת אבא שאול בית הדין יכולים לכפות את המינוי (כפייה רשמית או על ידי לחץ ציבורי), ולכן אינם חוששים שהאפיטרופוס יסרב לכהן בתפקידו מפני חשש השבועה. אבל האב ממנה אפיטרופוס רק אם הוא מסכים, ולכן איננו יכול להשביעו, שכן אחרת יסרב האפיטרופוס לקבל את המינוי. התוספתא והירושלמי אף מסבירים שאפיטרופוס שמינהו בית דין מקבל תשלום עבור עבודתו (תוספתא בבא בתרא פ"ח הי"ג; ירושלמי מז ע"א; בבלי, נב ע"א). שכן הוא מוגדר "כנושא שכר". ברם, ייתכן שהשכר הוא ההוקרה החברתית ולא שכר ממש.

19הסבר זה "כנושא שכר" מעיד אולי על דרכי הפעולה של הקהילה בנושא. עדות נוספת לשינוי זה יש בסוגיה אחרת בירושלמי. הירושלמי (בבא קמא פ"ד ה"ד, ד ע"ב) שואל: אם שור של יתומים הזיק – מי צריך לשלם, משל האפיטרופין או משל היתומים? בתחילה התלמוד עונה בביטחון שהתשלום הוא משל יתומים, אחרת איש לא יתנדב לתפקיד, ובהמשך מתברר שזו מחלוקת. התלמוד מקשר זאת למחלוקת אבא שאול וחכמים, לפי אבא שאול, אין סיבה שלא ישלם. נראה שהכוונת התלמוד שהאפיטרופוס מקבל תשלום. סתם הסוגיה מניחה שתשלום כזה איננו רגיל, אך היא יודעת שקיימת אפשרות כזאת, אף שאולי בימיהם הייתה נדירה. ייתכן שבין שתי הדעות במשנה יש גם הבדל בדרכי מינוי האפיטרופוס (בשכר מטעם הקהילה או בהתנדבות תוך כדי מערכת תגמולים חברתית בלבד).

20בבבלי מצויה גם הדעה החולקת, "זה וזה ישבע". כמו במשניות הקודמות, התקנה המוצגת כמסקנה ללא עוררין מתגלה כצד אחד במחלוקת.

21אפיטרופוס

22המשנה בשבועות קובעת: "ואלו נשבעים שלא בטענה: השותפין והאריסין והאפוטרופין והאשה הנושאת והנותנת בתוך הבית ובן הבית" (פ"ז מ"ח). רוח המשנה שונה ממשנתנו. אצלנו האפיטרופוס פטור משבועה, ובשבועות הוא חייב ללא טענה של ממש, והשבועה היא שבועת מניעה כללית. אפשר, כמובן, לתרץ שמשנת שבועות עוסקת באפיטרופוס שמינהו בית דין (לפי תנא קמא) או שמינהו אבי היתומים (לפי שיטת אבא שאול), אך התירוץ דחוק ומשנת שבועות מנוסחת כחובה כללית וכאפיטרופוס על יתומים ועל מבוגר או אלמנה כאחד. אבל אפשר גם שמשנת שבועות מדברת בטיפוס שונה של אפיטרופוס, שאותו נציג להלן.

23"אפיטרופוס" היא מילה ביוונית (επιτροπός) שמשמעה אדם הממונה על דבר מטעם הבעלים. מקורותינו מדברים על שני סוגים של אפיטרופוס. הסוג הראשון הוא הממונה על עזרה ליתומים או לאלמנה. היתומים אינם יכולים לנהל את עסקיהם הכספיים, ואף האישה (האלמנה) לעתים אינה יכולה לעשות כן. אף שמבחינה משפטית אם היא בוגרת היא אישיות משפטית לכל דבר, אבל מבחינה מעשית נשים נשואות שהורחקו מעול העשייה הכספית לא תמיד יכולות היו להפוך לעצמאיות באלמנותן (להלן). סוג שני הוא הממונה של בעל האחוזה. לעשירים רבים היו אחוזות והם לא ניהלו את האחוזה בעצמם. המצב הרומי הרגיל היה שהעשיר חי בעיר והיה הבעלים של אחוזה או סדרת אחוזות ענק. את עסקי היום יום של האחוזה ניהל אפיטרופוס, עבד או עצמאי (עבד משוחרר), וכל חיי היום יום נשקו על פיו. בחלק גדול מהמקרים קשה להכריע באיזה אפיטרופוס מדובר במשנת שבועות, ואפשר שההלכה לגבי שניהם זהה. בנספח למסכת דמאי עסקנו בהרחבה באפיטרופוס של בית האחוזה, אבל במשנתנו מדובר בבירור באפיטרופוס ליתומים.

24משנתנו הקובעת שאפיטרופוס חייב לעשר עולה בקנה אחד עם ברייתא בבבא בתרא (תוספתא פ"ח הי"ד) ועם המשנה בתרומות (פ"ג מ"ג) הקובעת שגם שותפים רשאים לתרום זה בשביל זה. 59 אם כי בתוספתא תרומות פ"ה ה"ז, מובעת הסתייגות מתרומה כזאת. המחלוקת בתרומות היא אם תרומת השני תרומה, אבל תרומת הראשון תרומה בוודאי. שותפים אינם אפיטרופסים, אבל בפירושנו למשנה זו בתרומות ראינו שלפחות התלמודים קשרו את שני הדינים הללו (שותפין ואפיטרופין) כמקשה אחת.

25בשני התלמודים מובאת הדעה שלא ראוי ששותפים יתרמו האחד על הרכוש המשותף, ואולי גם אין תרומתם תרומה, שנאמר "אתם פרט לשותפין, אתם פרט לאפיטרופין". 60 ירושלמי תרומות פ"א ה"א, מ ע"ב; גיטין פ"ה ה"ד, מז ע"א; בבלי נב ע"א; קידושין מא ע"ב. לפחות הדרשן סבור שאכן אפיטרופין אינם נשבעים. אולי הדרשן עסק רק בהרמת תרומה, אבל הסוגיה שם סברה שהוא הדין לשבועה. הסוגיה לא קישרה את הדרשה וההלכה שאין אפוטרופוס תורם להלכה של שבועה, אך לדעתנו הקישור מתבקש. גם שותפים אינם נשבעים, בניגוד למשנת שבועות. לכאורה דרשה זו סותרת את משנת תרומות המדברת על תרומה של שותפים. הירושלמי מתרץ בתחילה שמשנת תרומות עוסקת בתרומה גדולה והדרשה בתרומת מעשר (ירושלמי מז ע"א), ולבסוף מתרץ "כאן להלכה כאן למעשה", כלומר שלכתחילה לא יתרמו ובדיעבד תרומתם תרומה. תירוץ זה מתאים למשנת תרומות, אך רק מחריף את הסתירה בין הדרשה לבין משנת שבועות ומשנתנו כאחת. שרואה באפיטרופוס את הדמות הטבעית להרמת התרומה.

26בעל מלאכת שלמה לתרומות תירץ בעקבות הירושלמי, ובעקבות פרשנים קודמים שתרומת שותפים אינה תרומה כשהם מקפידים זה על זה. ספק אם ניתן לצמצם את הדרשה למקרה מצומצם בלבד (המקרה של הירושלמי או זה שבדברי בעל מלאכת שלמה).

27להערכתנו תירוץ הירושלמי הוא עקרוני: כך להלכה, כלומר כך צריך להיות, וכך למעשה, בפועל קורה אחרת ובדיעבד הדבר מותר.

28בירושלמי למשנת תרומות מופיעה סדרת תירוצים לשאלה האם אפוטרופוס רשאי לתרום. הירושלמי מנגד שני מקורות:

29א. " 'אתם' ולא אפיטרופין" – מכאן שאפיטרופוס אסור מלעשר.

30ב. "יתומים שסמכו אצל בעל הבית או שמינה להן אביהן אפיטרופוס חייב לעשר פירותיהן".

31ליישוב הקושיה הזו מציע הירושלמי בין השאר להבחין בין אפיטרופוס לשעה ואפיטרופוס לעולם: "חברייא אמרין כאן לאפיטרופין לעולם כאן לאפיטרופין לשעה" במהלך הסוגיה ההסבר הזה נדחה, אולם לדידנו חשובה עצם המציאות של אפיטרופוס לעולם, ואנו מפרשים זאת על רקע הרומי של האפיטרופוס של האחוזה.

32באחוזה הבעל לא נמצא ואם לא יותר לאפיטרופוס להרים תרומה, לא יהא מי שירים. מבחינה הגיונית אי אפשר להטיל מגבלות על האפטרופוס של האחוזה. אם אכן מדובר על אפיטרופוס כזה, הרי ברור שהוא מרים תרומה, ומייצג מלא של האדון. בבבלי למשנת שבועות שם (וכן כאן בגיטין נב ע"א) מובא תירוץ אחר, שמשנתנו עוסקת בפירות שצריך לאכלם, ואילו הדרשה עוסקת בפירות המאוחסנים לטווח ארוך, ואז הוא רשאי לעשר פירות היתומים. תירוץ זה מתאים למשנתנו, אך לא לתרומות. מכל מקום, ההלכה "אתם ולא שותפים" מופיעה אמנם בברייתא, אך ברייתא זו ידועה לנו מהתלמודים בלבד ואין לה מקבילה בספרות התנאית. ייתכן, אם כן, כי היא באמת מהווה שינוי בגישה ההלכתית. מכל התירוצים לסתירה בין משנתנו לדרשה נראה לנו לקבל את ההסבר שהדרשה היא באפיטרופוס של אחוזה, וכאמור כך גם הסברנו את הסתירה למשנת שבועות פ"ז מ"ח.

33האפיטרופים נזכרים בעיקר בהקשר לטיפול בנכסי יתומים, וניהולם, ובמיוחד נזכרות השאלות ההלכתיות הקשורות אליהם. תשלום נזקים, הרמת תרומות והרמת מעשרות. הנחת היסוד לדיון להלן הוא שבכל ההלכות הללו ננקטה אותה עמדה ביחס לעצמאות האפיטרופוס ולדרכי התנהלותו. על כן לא כל כך חשוב במה מדובר, ניתן לעקוב אחר טיפוס הפעולות שאותן הוא מבצע.

34הטיפול ביתומים

35שאלת הטיפול ביתומים מופיעה בהלכות רבות. ניכר שעבור החברה היהודית הייתה זו בעיה של ממש. התמותה בימי קדם הייתה גבוהה, ולא הייתה מערכת ביטוח וטיפול ביתומים. גם האישה נזקקה לאפיטרופוס. אמנם מבחינה משפטית היא עצמאית, ואף נזכר מינוי של אישה לאפיטרופוס, ומן הסתם, נזקקו רוב הנשים לעזרה. כך, בבתא, אישה רבת פעלים שארכיונה נמצא במערות מדבר יהודה, נזקקה למינוי אפיטרופוס לבנה. 61 עם זאת קיים הבדל בין יתום לאלמנה. ליתום חייבים היו למנות אפיטרופוס ומבחינה משפטית הוא אישיות בלתי משפטית. האלמנה יכולה לעמוד ברשות עצמה מבחינה משפטית, ואנו מניחים שנזקקה לאפיטרופוס רק בגלל תדמיתה במקורות הספרותיים כחלשה ובלתי עצמאית. מינוי אפיטרופוס מופיע גם בחוק הסורי־רומי וגם בחוק הרומי, אלא ששם המינוי הוא אינטרס של משפחת האב הדואגת ליתומים ולרכוש המשפחה שלא ייפגע על ידי פעולות של האישה, ואילו אצלנו האינטרס הוא בעיקר של היתומים, ובמידת מה גם של הקהילה (כדי שניתן יהיה להעמיד את היתומים לדין, ולגבות מהם תרומות), אך אין עדות למינוי של קרובי המשפחה.

36ספרות חז"ל מקמצת בפרטים. שומעים אנו על אפשרות שהבעל מינה אפיטרופוס (לעיל), מן הסתם מחוגי המשפחה. שומעים אנו גם על אישה המתמנה לאפיטרופוס על היתומים ועל נכסי בעלה.

37אישה זו אשת חיל היא. והיא נעשית אפיטרופא לנכסים וליתומים הקטנים. רבי יונה האמורא הירושלמי המאוחר יחסית מבהיר: "אמר ר' יונה והיא שעשת אפיטרופא בחיי בעלה. אבל אם עשת אפיטרופא לאחר מיתת הבעל אין היורשין משביעין אותה. דו מתניתא לא עשת אפיטרופא אין היורשין משביעין אותה, אם עשת אפיטרופא היורשין משביעין אותה לעתיד לבוא, ואין משביעין אותה לשעבר", אם כן לעתים הבעל ממנה את האישה לאפיטרופוס על רכושו (כלומר על היתומים הקטנים). לעתים היא נעשית אפיטרופוס אחרי מיתת הבעל. לא נאמר שיש מי הממנה אותה, ובוודאי שלא נאמר שהמשפחה מינתה אותה. היא מינתה את עצמה בפועל בהמשיכה לנהל את משק הבית (כפי שעשתה אם בעלה היה חולה בטרם מת).

38חברו של רבי יונה, רבי יוסי מוסיף: "אפילו עשאה אפטרפוס לאחר מיתת בעלה, אין היורשין משביעין אותה... כהדא רבי יונה ורבי יוסי תריהון אמרין לא סוף דבר בנכסים שנשתלטה בהן בחיי בעלה אלא אפילו נכסים שנשתלטה בהן לאחר מיתת הבעל אין היורשין משביעין אותה". השאלה ההלכתית האם היורשים רשאי להשביעה איננה מתחום דיוננו. חשובים לנו רק המונחים "עשאה אפיטרופוס" שמשמעו שמישהו מינה אותה, וגם "נשתלטה בהן בחיי בעלה". ניהול הרכוש בזמן שהבעל חלה.

39בבתא אותה הזכרנו הייתה שמחה למצב כזה, היא לא זכתה להיות האפיטרופוס על נכסי בעלה, ודומה שאלו ניצלו את מעמדה וכפו עליה אפוטרופסות (או על נכסי היתום). הנוהג בצוער בעניין זה, כמו גם בנושאים אחרים, לא היה לפי ההלכה. 62 מעמדם של יהודי צוער לא היה פשוט. באופן פורמלי שלט בעיר החוק הרומי. ולשלטונות היה כח הכפיה. היהודים יכולים היו לנהל את עניינהם כרצונם, אך העדיפות ניתנה למי שפנה לחוק הרומי. השטרות שכותבת בבתא ביוונית הם לפי החוק הרומי, ואולי אלו שנכתבים בעברית או בארמית הם לפי החוק היהודי. ראו ספראי, שמירת ההלכה.

40מצד שני שומעים אנו על מקרים שהבעל ממנה אפיטרופוס על אשתו והשאלה היא האם לאפיטרופוס זכות להפר את נדריה. לא ברור האם לאפיטרופס זה זכויות שליטה נוספות. מסתבר שתפקידו העיקרי היה לנהל את חיי האישה בהיעדר בעלה (החי) מהשטח.

41אמר לאפוטרופוס כל נדרים שתהא אשתי נודרת מיכן עד שאבוא ממקום פלוני הפר לה. והפר לה. שומע אני יהיה מופר? תלמוד לומר אישה הפרם אם הפר הבעל מופר ואם לאו אינו מופר דברי ר' יאשיה, ר' יונתן אומר מצינו בכל מקום ששלוחו של אדם כמותו. 63 ספרי במדבר מטות קנד, מהד' הורוויץ עמ' 205. ומצוטט בקיצור בספרי זוטא במדבר ל, יד עמ' 327; בבלי נזיר יב ע"ב; בבא מציעא צו ע"א. מהבבלי ניתן להתרשם שהמינוי הוא רק או בעיקר לעניין נדרים. אך זו רק העמדת התלמוד, שכן עניינו בהלכה בלבד.

42עבורנו שאלת קיום הנדר שולית. חשוב שיש מצב בו הבעל נעדר מהשטח וממנה אדם אחר להיות אפיטרופוס לאישה בחייו. אולי זה גם ההסדר של "המשרה את אשתו על ידי שליש" (כתובות פ"ה מ"ו). לא נאמר במפורש דבר על נסיבות המינוי, אך מן הסתם האישה לא נשאלה האם היא מסכימה לכך.

43מכל מקום אין בספרותנו עדויות למינוי אפוטרופוס לאישה לאחר מיתת בעלה, ובוודאי שאין עדויות למינוי כזה על ידי המשפחה המורחבת (החוששת לבזבוז ופגיעה בנחלת המשפחה). יש להניח שאישה ויתומים שנדרשו לכך זכו לעזרת החברה והקהילה. ומי שראתה במינוי כזה הגבלה ועול, שוחררה ממנו.

44ראינו במשנה שני טיפוסים של אפיטרופין, האחד שמונה על ידי האב לפני מותו, והאחר שמינוהו בית דין. קרוב להניח ש"בית הדין" כאן הוא מועצת העיר שהיה לה כוח כפייה. 64 ראו ספראי וספראי, קהילה, וראו הנספח למסכת נדרים. אפיטרופוס כזה קיבל, אולי, תשלום על עבודתו, או לפחות מעין תשלום של כבוד והוקרה. על דרכי הפעולה ועל הפיקוח העירוני אנו שומעים ממקור אחר:

45אין מוכרין ברחוק ליקח בקרוב, ברעה ליקח ביפה, אין דנין לחוב ולזכות, להכניס ולהוציא ליתומים, אלא אם כן נטלו רשות מבית דין. צריכין אפיטרופין לחשב עם יתומים באחרונה, דברי רבי; רבן שמעון בן גמליאל אומר: אין ליתומים אלא מה שהניחו להם אפיטרופין (תוספתא תרומות פ"א הי"א).

46לאפיטרופין אסור לבצע פעולות שיש בהן הפסד או סכנה, אך הם רשאים לבקש אישור מבית הדין. אם כן בית הדין לא רק מינה אפיטרופוס, אלא גם פיקח על פעולותיו, במיוחד כאשר היו בלתי הפיכות.

47עוד אנו שומעים מהברייתא שישנה מחלוקת בשאלה האם האפיטרופוס צריך למסור ליתומים דין וחשבון עם סיום התפקיד. הלכה זו מצטרפת לעניין השבועה. מן הסתם מי שתובע דין וחשבון עשוי לתבוע גם שבועה, ומי שסבור שיש לקבל את הסיכום הכספי של האפיטרופין כמות שהוא פוטר משבועה.

48ההגנה על נכסי היתומים באה לידי ביטוי בהלכות אחרות, כגון שאין גובים מנכסיהם אלא אם הריבית אוכלת בנכסים (ירושלמי פ"ה ה"ב, מו ע"ג), הם פטורים מתשלומי מסים לעיר, ועוד.

49הסברנו את המשנה על בסיס ההנחה שיש כאן תקנה "מפני תיקון העולם". אבל בתלמודים מובאת דרשה המונעת משותפים ואפיטרופין להרים מעשרות. לפי דרכנו אין בכך סתירה. התקנה תקנה. ואם נמצא לכך סמך מהמשנה אין בכך פגם. כך גם לגבי הלכה למשנה מסיני ההלכה הלכה, ואם יש לך פסוק ניתן להביאו לתוספת ספרותית ורעיונית. לכך דוגמאות רבות והן כולן קשורות לתפישתנו הרעיונית שההלכה לא נלמדה מהדרשות, והדרשות באו רק לחיזוק ספרותי להלכה קיימת. 65 רמזנו לכך במבוא הקצר לפירוש המשניות. במהלך הפירוש העלינו והשתמשנו בהצעה זו פעמים רבות נוספות.

50המטמא – אדם שטימא את כליו או מאכליו של חברו, והמדמ ( י ) ע – מערב פירות תרומה בפירות חולין של חברו. מדמיע כמו "מתקיע" שמשמעו מי שעשה. מתקיע הוא "תקע", 66 ראו גולינקין, מתקיע. ברוב עדי הנוסח מדמע. ייתכן שיש לכך קשר לשוני למונח "דמאי", שגם מוצאו הלשוני איננו ברור. מכל מקום אלו מונחים נפרדים לחלוטין. על שם הפסוק בשמות כ"ב, כח "מלאתך ודמעך לא תאחר". דמעך הוא תרומה. 67 כך רש"י למקום והוא מוסיף "ואיני יודע מהו לשון דמע". תרגום יונתן פירש שאלו הביכורים (ביכורי יין). קרוב לכך תרגם התרגום הסורי המתרגם "ריש מעצרתך" (בכורי שמן). רבו הפירושים ללשון זאת. במכילתא דרבי ישמעאל, משפטים, מסכתא דכספא יט, עמ' 318: "מלאתך ודמעך לא תאחר. מלאתך, אלו ביכורים הניטלין מן המלא, ודמעך זו תרומה" (וכן מכילתא דרשב"י למקום). הכוונה במשנה כמובן למי שמטמא תרומה או מערב תרומה בחולין. והמנסך – יין של חברו לעבודה זרה. זו עדות יוצאת דופן, אך לא יחידאית, לישראל שעובד עבודה זרה מרצונו. הבבלי (שמואל) מצמצם את העבירה בקבעו שמדובר במערב יין נסך ביין רגיל (נב ע"ב).

51שוגג פטור – פעולתו של המזיק אכן אפקטיבית והאובייקט טמא, מדומע או נאסר כיין נסך, בהתאמה. עם זאת, המזיק פטור מתשלום על הנזק שגרם, כי הנזק נעשה בשוגג, ומיזיד חייב – החפץ ודאי טמא, והמזיק חייב בתשלומים. המשנה מבחינה בין נזק שנגרם בשוגג, שבו אדם פטור מתשלומים, ובין נזק שנגרם במזיד, שבו המזיק חייב לפצות את הניזק. גישה זו אינה תואמת את הגישה ההלכתית הבסיסית בדיני נזיקין אשר אינה מבחינה בין שוגג ומזיד. המשנה במסכת בבא קמא קובעת: "אדם מועד לעולם – בין שוגג בין מזיד, בין ער בין ישן, סימא את עין חברו ושבר את הכלים – משלם נזק שלם" (פ"ב מ"ו). ההבחנה בין שוגג ומזיד מצויה בתורה ובהלכה בדיני נפשות, אך לא בדיני נזיקין וחבלות. בתלמודים (ירושלמי מז ע"א; בבלי, נג ע"א) נדונה החריגה שבמשנתנו, כאשר המשותף להצעות האמוראיות הוא ההנחה שיש הבדל הלכתי בין חיובו של מזיק בהיזק ניכר לבין חיובו של מזיק ב"היזק שאינו ניכר", כלומר: נזק שאי אפשר להבחין בו בעין. האמוראים חלוקים בשאלה האם הבדל הלכתי זה הוא מדברי תורה, או מדברי חכמים. "היזק שאינו ניכר" הוא מונח בבלי בלבד, ואולי להבנת המשנה עדיף להגדיר סוג זה של נזק במינוח "נזק דתי", או נזק שאיננו ממשי.

52והכהנים שפיגלו במקדש – "לפגל" הוא לפסול את הקרבן במחשבה בזמן ההקרבה. 68 אף שבספר ויקרא (ז', יח; י"ט, ז) המונח "פיגול" משמש לקרבן שנאכל לאחר זמנו, במסורת התנאים הוא מתפרש כמתייחס לקרבן שבשעת הקרבתו חשב המקריב לאכלו מחוץ לזמנו או מחוץ למקומו, ראו ספרא צו, פרשה ח ופרק יג, וראו ההבחנה במשנה זבחים פ"ב מ"ב. קרבן כזה איננו נרצה, ובעל הבית צריך להביא קרבן חדש.

53מזידים חייבים – ומן הסתם שוגגים פטורים, 69 ב־ר נוסף "שוגגין פטורים. וב־ס שוגגין פטורין מפני תיקון העולם. כל אלו תוספות, אך הן מכוונות לפשט המשנה. כפי שאומרת התוספתא במפורש (פ"ג ה"ח). אף כאן הנזק אינו ניכר ולמעשה תלוי בהגדרה הלכתית ולא ריאלית. משום כך, השוגג פטור והמזיד חייב.

54בתוספתא מובא: "בראשונה היו אומרים המטמא והמדמע, חזרו לומר אף המנסך, בשוגג – פטור, במזיד – חייב, מפני תיקון העולם" (פ"ג ה"ז). משפט זה מלמד שהפטור לא היה פטור אחיד, אלא תוקן בשלבים. מהברייתא לא ברור האם כבר דין המטמא והמדמע תוקן משום תיקון העולם, או שמא רק שינוי של דין המנסך תוקן מטעם זה. הבבלי דן בשאלה מדוע אי אפשר ללמוד מדין מטמא על דין מנסך באופן משפטי (בכללי ההשוואה והדמיון – בבא קמא קיז ע"א). אבל אם מדובר בתקנה, הרי שהיא מוגבלת למה שתוקן ואי אפשר להחילה, באופן אוטומטי, על מקרים אחרים. התוספתא הבאה חושפת פן נוסף באופייה של התקנה:

55כהנים שפגלו במקדש, שוגגין – פטורין, מזידין – חייבין, מפני תיקון העולם. שלוח בית דין שהכה ברשות בית דין והזיק, בשוגג – פטור, במזיד – חייב, מפני תיקון העולם. רופא אומן שריפא ברשות בית דין והזיק, בשוגג – פטור, במזיד – חייב, מפני תיקון העולם" (פ"ג ה"ח).

56לא נעסוק בכל פרטי ההלכות, ונסתפק בכך שמדובר בקבוצה של בעלי תפקידים שפגעו בחבריהם ברשות ובסמכות, אלא שכמובן הטיפול היה "מוטעה", רשלני או בגדר פשע. שליח בית הדין הכה חזק מדי (או אולי הנידון היה חלש מדי ובעצם פסק הדין היה מוגזם). הכהן פיגל בכוונה (אכל את הקרבן מאוחר מדי), והרופא פעל במזיד. אנו מדעתנו היינו מציעים חלוקות שונות בין המקרים, אך התוספתא רואה בכל המעשים הללו מעשה דומה.

57כל אלה אם פעלו בתחום סמכותם לתומם, מתוך כוונה לבצע את שליחותם, פטורים מהנזק שנגרם. אך אם חרגו מסמכותם או פעלו שלא בתום לב חייבים בנזק. מכאן אפשר אולי להסיק שגם המטמא והמדמע הם פועלים העובדים ביבולו של מישהו אחר, וטימאו בטעות או במזיד. אבל עצם הטיפול ברכוש אחר היה ברשות.

58התוספתא מסיקה מההלכה שבמשנה את המסקנה ההגיונית, ומרחיבה את הדין. ברם, קשה להניח שהרחבה זו הייתה חלק מהתקנה עצמה. במסכת זבחים מתנהלים דיונים ארוכים על האפשרות של הכוהן לפגל את הקרבן של ישראל, וברור שהוא עושה כן, ולא שמענו שם על ההסתייגות הזאת, ועל החלוקה בין פיגל במזיד או בשוגג. ברור שתמיד המפגל פסל את הקרבן.

59אשר למונח פיגול, כפשוטו הפיגול מתחולל כאשר הקרבן נאכל לאחר זמנו, מחוץ למקומו וכו'. במסכת זבחים דיונים ארוכים סביב השאלה מתי מתחולל הפיגול וכיצד ייתכן שקרבן שנרצה לפני ה' ביום הראשון, הופך לפיגול בגלל התנהגות הכהן (או הבעלים) מאוחר יותר. אנו נוסיף שבעונות השיא הקרבן לא היה אישי. בעת ערב עמדו לרשות הכוהנים קרבנות של אנשים רבים, ואם היה כהן שאכל משאריות הבשר לאחר הזמן, פיגל את קרבנו של מקריב בלתי ידוע. אנו נדון בשאלת הפיגול בפירושנו לזבחים פרק א. לפי פשט התורה הקרבן נפסל רק בעת אכילתו, לאחר שכבר נרצה וכיפר. חז"ל פירשו שכל הפיגול הוא במקרה שהכהן חישב מראש לפגל את הקרבן, ואין כאן ביטול כפרה בדיעבד. השאלה האם זו ההלכה הראשונית או שחלה התפתחות במחשבת חז"ל תעסיק אותנו בפירושנו לזבחים. במסגרת זו נסתפק בכך שלעתים הבעלים כלל לא יודעים שהזבח פוגל, וחוזרים לביתם שמחים וטהורי לב. מבחינתה של משנה זו אין זה חשוב מתי ולמה התפגל הקרבן.

60לא נאמר מהו "תיקון העולם", האם פטוֹר המפגל בשוגג הוא התיקון, או להיפך חיובו של המפגל במזיד הוא "תיקון העולם". אין זה ברור מהו "תיקון העולם", ומהו הדין המקורי. בתלמודים יש מחלוקת בנושא, האם מלכתחילה הדין הוא שהמזיק חייב, ופטרו את השוגג כדי שלא יימנע מלספר לבעל הבית, או להפך, מלכתחילה פטור וחייבו את המזיד כדי להרתיעו מלהזיק. בבבלי יש גם מחלוקת על עצם התקנה, לרבי מאיר תמיד חייב (וזה כנראה הדין המקורי) ומשנתנו כרבי יהודה (נג ע"א-נג ע"ב). אם כן, הרי שהדין המקורי היה שתמיד משלם על הטומאה, ובשוגג פטרוהו כדי שלא יסתיר מבעל הבית את העובדה שהחפץ נטמא. במשנת בבא קמא שנינו: "גזל... תרומה ונטמאת... אומר לו הרי שלך לפניך" (פ"ט מ"ב; תוספתא פ"י ה"ג). משנה זו משמרת את הדין המקורי (ללא התקנה שהמטמא בשוגג פטור במזיד חייב, שכן אין משנת בבא קמא מבדילה בין שוגג למזיד, ולדעתה הגזלן פטור מנזק לתרומה שנטמאה). לשון המשנה קרובה יותר לתיאור שהגזלן לא טימא בכוונה, וניתן להעמיד את המשנה בתרומה שנטמאה בשוגג. אך חשוב שהמשנה איננה מבחינה כלל בין המצבים. משמע ממנה שתמיד הגזלן פטור אף שהוא גם מטמא (הפירות נטמאו תחת אחריותו) דינו קל יותר משואל שחייב על נזקים שנגרמו לחפץ המושאל גם באונס.

61נמצאנו למדים שגם תקנה זו אינה מוסכמת על הכול. אמנם הירושלמי מסביר שהמדובר בתרומה שנטמאה מעצמה (בבא קמא, פ"ט ה"ב, ו ע"ד) רבי מנא הציע הסבר זה לתירוץ בעיה אחרת, אך ניתן להשתמש בהסבר כדי ליישב את משנת בבא קמא עם משנתנו. לפי הסבר זה משנת בבא קמא מדברת במקרה קל יותר משוגג, שכן הגזלן לא עשה פעולה מטמאת בעצמו. ממילא, אילו היה מטמא את התרומה בעצמו, אפילו בשוגג, היה חייב לפצות את הבעלים על ההפסד ואילו משנת גיטין מדברת במטמא בפועל (בשוגג או במזיד אך לא שנגרמה הטומאה מעצמה, מאונס). ההסבר דחוק, שהרי משנת בבא קמא מדברת על גזלן, ועצם השהיית התרומה אצל הגזלן מהווה אשמה של הגזלן, ואפילו כך הגזלן פטור ממרכיב הטומאה, יש כאן יחס מקל כלפי הגזלן הרי בסופו של דבר הפירות נטמאו בגללו (בעת שהיו אצלו). עמדה זו היא כנראה דעה שלישית, שתמיד פטור. זאת אף שבמקרה של משנת בבא קמא מדובר בנזק כבד, שכן תרומה טמאה אסורה באכילה, וכן במי שעצם נגיעתו בתרומה איננה ברשות בעל הבית. גם אם הגזלן אינו אשם בטומאה, בסופו של דבר הוא לא החזיר את הגזלה כמו שגזל. בפירושנו למסכת בבא קמא נעלה הצעה מהתחום הבלתי משפטי. בדברי חז"ל ניכר לדעתנו יחס מיקל לגזלן, מעין אמפתיה בצד הביקורת הטבעית על המעשה. הגזלן איננו סתם עבריין. לעתים קרובות הוא קנאי ולוחם חירות, ואכן מבחינה היסטורית הגבול בין עבריינות פוליטית לעבריינות פלילית לא היה תמיד ברור. הגזלן נהנה מסימפטיה המתבטאת בהקלות הלכתיות, ואולי זו הסיבה להלכה שלפנינו. דברי רבי מנא הם תירוץ משפטי, הבא להצדיק את הסימפטיה ולתעל אותה למערכת משפטית.

62מי שסבור שמעצם הדין המטמא פטור, סבור כן משום שבפועל לא נעשה נזק חיצוני־פיזי. 70 בניסוח הבבלי: "היזק שאינו ניכר". זה מונח משפטי בבלי לטיעון קדום יותר. הנזק נגרם בגלל מערך הסטטוסים ההלכתיים, וכאילו המזיק איננו אחראי על נזק כזה. למרות ההסבר הסברה קשה, הרי ליהודי דתי הנזק הוא ממשי. עם זאת, הנזק מועט למדי. לסחורה טמאה היה שוק, שכן רוב הציבור לא הקפיד על מצוות טהרה. גם הדימוע נזקו מועט. התרומה מחירה נמוך וגם את המזון המעורב ניתן למכור לכהן במחיר נמוך מעט מערכו האמיתי. אם טימא תרומה מי שסובל מכך הוא הכוהן ולא הבעלים הראשון. בפועל אף כהן לא יכול לומר שהוא זה שנפגע (מי יודע אם הבעל יעניק לו את התרומה). יתר על כן יש סיכוי רב שהתרומה תיטמא אצל בעל הבית (רוב בעלי הבתים היו עמי ארצות ותרומתם טמאה). אם כן הנזק עמום. כמובן אם טימא תרומה המצויה ביד כהן, שיקולים אלו להקלה אינם.

63אשר לניסוך, יין שנוסך אסור בהנאה (עבודה זרה פ"ד מ"ה), אבל בפועל ניסכו כמות קטנה, ואם ניסך על בור מלא יין מותר למכרו לנוכרי להוציא את דמי היין שנוסך בפועל (שם שם). לפי רב (נב ע"ב) המזיק ניסך את היין בפועל, כלומר הקדיש אותו לעבודה זרה, וזה בהחלט נזק כבד. 71 דין זה הוא פרי התפתחות והקלה ונראה שהוא דעת יחיד ונדון בו במקומו. אם כן לפחות בחלק המקרים הנזק מועט ביותר, והוא בעיקר בעל משמעות סמלית.

64בפיגול הנזק כבד הרבה יותר אם מדובר על פיגול קרבן (כמו בתוספתא שהבאנו); כאן נפסל הקרבן ואיננו מכפר. אם הבעלים שואפים לכפרה עליהם להביא קרבן חדש. מעבר להפסד הכספי (אם קיים) עגמת הנפש היא רבה, ולפעמים אפילו ללא אפשרות של החזרה. ברם, לא זה עיקר הדין.

65עיקר הנזק הוא, אפוא, במישור העקרוני ולא רק במישור הכספי, כלומר בחילול הקודש. אין במשניות ביטוי לכך שהנזק הממשי קטן, ולכן דומה שיש להעדיף את התפיסה שכל הנזק הוא במישור העקרוני, בתחושה הדתית של עשיית מעשה קודש, והמישור הכספי הממשי קטן יותר. על כל פנים, יש בכך הסבר אפשרי מדוע מלכתחילה המזיק פטור ורק במזיד המזיק חייב בתשלומי הנזק, שלא יהא חילול הקודש קל בעיניו (גם אם הנזק הממשי מועט ובר תיקון בזול). מבחינה משפטית קל יותר להסביר מדוע המזיק חייב תמיד (מזיק חייב לעולם), ובשוגג פטור בגלל תקנה מיוחדת כדי שידווח על הנזק, מה עוד שהנזק הממשי מועט ואין כאן מרכיב של קנס. קשה להכריע מה פשט המשנה.

66הדיון בתלמוד הבבלי (נד ע"ב) מפליג לעבר שאלות נוספות, כגון האם אדם (מוכר) המעיד שפירות שמכר טמאים נאמן או לא, והאם מוכר שמכר פירות רגילים ואחר כך הודה שהם אסורים זכאי להחזרת כספו. לכל אחת מהשאלות מקורות תנאיים, אך אין הם נוגעים למשנה, ואלו שאלות נפרדות שבהן לא נעסוק.

67בירושלמי (סנהדרין פ"א ה"א, יח ע"ב) סיפור מעשה על המטמא: "חד בר נש סאב לחד כהן, אתא עובדא קומי רבי יצחק, ואוכליה חולין. סברין מימר שיוצאין לו דמי תרומה מתוכם" (אדם אחד טימא כהן, בא מעשה לפני רבי יצחק והאכילו חולין [חייב את המטמא לשלם לכהן את ערך הסעודות שהפסיד הכהן בגלל טומאתו בפירות חולין שאותם הכהן רשאי לאכול בטומאתו]. סברו לו שיוציא לו דמי תרומה מתוך אותם חולין. כלומר היו שסברו שעל כל פנים הכהן צריך להחזיר למטמא את דמי התרומה שיש בחולין. כלומר את מה שהיה עולה לכהן לקנות לו פירות תרומה שאותם יכול היה לאכול בעת טהרתו (כך מפרש בעל פני משה, הפירוש בעייתי אך לא נרחיב בו). לאחר מכן מרחיב התלמוד בדיני פשרה, כנראה התלמוד רואה במעשה סיפור על פשרה. או אולי ההיפך שהדיין לא בחר בפשרה אלא פסק לכוהן את מלוא הנזק. ייתכן שהתלמוד סובר שהיה כאן מקום לפשרה. הרי לטמא כוהן הוא נזק בלתי נראה, ואולי נעשה שלא בכוונה נראה על כל פנים שהפסק הוא כמשנתנו שהמטמא במזיד חייב, אבל הפסק מרחיק לכת מהמשנה. המטמא משלם כאילו הזיק ומשלם לא רק את הנזק, אלא את מה שהכהן עשוי היה לקבל ולא קיבל בעת שהיה טמא.

68מכל מקום נראה שהסוגיה סבורה שלא היה ראוי למצות את הדין במקרה זה, אלא לבחור בדרך הפשרה. מדוע לבחור בפשרה? כנראה לא מסיבה הלכתית אלא מסיבה מציאותית, תנאי החברה במקום.