משנת ארץ ישראל על משנה גיטין ה:ה

1היעיד – כל המשנה שנויה במסכת עדיות (פ"ז מ"ט). שם היא משובצת בסדרת עדויות של חכמים. היא הובאה כאן משום שלפחות אחת ההלכות היא "מפני תיקון העולם" (תקנת מריש – להלן). המונח "העיד" נתפס בספרות האמוראית כמסירה בעלת איכות מיוחדת שאין עליה עוררין. אבל במקרה שלנו ובמקרים אחרים מצויה מחלוקת על העדות, וההבחנה בין עדות לאמירת הלכה מעומעמת ואינה חדה. אנו נרחיב בכך, עת יזכנו החונן לאדם דעת, במבוא למסכת עדיות.

2רבי יוחנן 72 ב־מ' "יהושע". בן גודגידא על החרשת שהיסיאה אביה שהיא יוצא בגט – וכן ביבמות פי"ד מ"ב, חוזרת הלכה זו. החרשת אינה יכולה לקבל קידושין משום שנחשבת כמי שאינה בת דעת, ואינה ישות משפטית. אבל כל עוד היא קטנה, אביה יכול לקדשה לאדם אחר, כשם שיכול כל אדם לקדש את בתו הקטנה. אם התקדשה על ידי אביה היא חייבת בגט, ומכיוון שהיא חירשת – אינה יכולה לקבל גט ורשאי אביה לקבל את הגט בשבילה. כל זאת ללא חידושו של רבי יוחנן. רבי יוחנן מחדש שגם היא יכולה לקבל את גיטה. 73 לא נאמר האם מקבלת את גיטה לידה רק כשגדלה, או שמא כבר בהיותה קטנה כמו כל קטנה (להלן פ"ו מ"ג). ומסתבר שלדעת רבי יוחנן חירשת מבינה דיה להתקדש ולקבל גט ודינה כסתם אדם. עד כאן המקרה הרגיל, והפתרון ההלכתי הפשוט. הבעיה מסתבכת כאשר אין לילדה אב. אמנם יתומה קטנה אמהּ ואחיה רשאים להשיאה (ובבוא הזמן היא רשאית למאן), אבל אם אינה קטנה רק היא רשאית לקדש את עצמה. אם לא נקבע שהיא רשאית לקדש את עצמה הרי שלא תוכל להתקדש לעולם. עד כאן המצב פשוט, היא מנועה מלהתחתן. אבל אם אביה קידשה ונפטר לעולמו (או שהיא בגרה), אם לא תהא רשאית לקדש לקבל את גיטה, לא תוכל להתגרש מניסוח המשנה מתבקש להניח שיש החולקים על דעתו של רי יוחנן. כיצד תוכל אפוא נערה חירשת להתגרש (לדעת החולקים על רבי יוחנן, או לפי ההלכה שלפני רבי יוחנן). יתר על כן, בשום מקום לא נקבע שאמהּ או אחיה רשאים לקבל את הגט בשמה. העדות היא שהחירשת היא בת רשות משפטית, ויכולה לקבל גט. רבי יוחנן מדבר על מקרה שאביה השיאה, אך לפי פשוטם של דברים אם היא מקבלת גט ודאי שהיא יכולה לקבל קידושין, שכן כפי שנראה להלן רבי יוחנן מעריך שסתם חירשת מבינה, ורבי יוחנן מחדש שאפילו אם הקידושין כשרים מן התורה היא יכולה להתגרש, קל וחומר במקרה שהיא עצמה קיבלה את קידושיה. קידושיה במצב זה, יהיו תקפים כמו גירושיה. מהמשנה משתמעת, אפוא, סדרת הנחות בדבר מעמדה המשפטי של החירשת.

3חירשת בנישואים ובאכילת תרומה

4הבבלי (נה ע"א) הסיק מההמשך כי חירשת אינה אוכלת בתרומה. הבדל גדול יש בין התלמודים בביאור הדין השני. לפי הירושלמי (מז ע"א) מעיקר הדין גם קטנה וגם חירשת שנישאו לכהן מנועות מלאכול תרומה, כלומר הנישואים אינם חלים לגמרי, אלא שתיקנו שקטנה תאכל כדי ש"יקפצו לשאתה", כלומר שהבעל הכוהן לא יהסס מלקדש קטנה, וזאת בהתאם למדיניותם של חכמים לעודד נישואי קטנות. 74 על כך ראו במבוא למסכת קידושין. אבל לחירשת לא תיקנו מזונות תרומה. לפי הבבלי (נה ע"א) תיקנו מזונות לאישה קטנה "ועל קטנה בת ישראל שנשאת לכהן – שאוכלת בתרומה", ובחירשת גזרו לאסור משום החשש שמא חירש כוהן שיישא חירשת יאכילה בתרומה. ההבדל הוא האם קידושי החירשת הם קידושים לכל דבר (בבלי) או קידושי ספק (ירושלמי).

5לעצם דין אכילת תרומה של חירשת, כידוע סתם אישה בת ישראל שהתחתנה עם כוהן אוכלת בתרומה. המשנה קובעת שכוהן חירש אינו מאכיל את אשתו בתרומה, גם אם היא פיקחת (פירושנו ליבמות פ"ז מ"ד), אבל בפירושנו למשנה שם ראינו שבמקורות יש גם דעות אחרות, שאוכלת בתרומה או שהיבם מאכילה והבעל אינו מאכילה, 75 תוספתא יבמות פ"ט ה"ב; ה"ד; פ"י ה"א, וראו פירושנו ליבמות פי"ב מ"ד. וכן אם היא חירשת אינה אוכלת בתרומה (תוספתא יבמות פ"ט ה"ד; פ"י ה"א). אם כן יש מחלוקת בנושא ורבי יוחנן בן גודגדא מייצג עמדה אחת במחלוקת. משנתנו היא הביטוי הקרוב ביותר לנכונות לאפשר לחירשת בת ישראל לאכול בתרומה, מסיבה פשוטה: קדושיה היו ע"י אביה שהוא בר דעת, ונישואיה של חירשת תקפים. 76 במקביל מצאו פתרון שיבטיח את טהרת האישה חסרת הדעת – בדיקה על ידי נשים אחרות (נידה פ"ב מ"א). שם מדובר כמובן בבת כהן, אבל אותו פתרון ניתן ליישם גם על אשת כהן שאיננה בת דעת. בכל אופן, אף במשנתנו אין הדבר שנוי במפורש וההיסק בנוי על הסמיכות בין שתי ההלכות. ייתכן, לעומת זאת, כי עדויותיו של רבי יוחנן במשנתנו פרודות זו מזו ואין להסיק מאחת על רעותה.

6המשנה המקבילה ביבמות (פי"ד מ"ב) ממשיכה, לאחר עדות רבי יוחנן בן גודגדא על החירשת: " אמרו לו: אף זו כיוצא בה ". הקשרו של משפט זה בעייתי, ונדון בו במסכת יבמות.

7משנת יבמות עוסקת בנישואי החירש והחירשת במישור העקרוני, האם הנישואים תופסים והאם חייבת בייבום, וכפי שנראה להלן דעות שונות נאמרו בעניין. לנישואי חירש וחירשת היבטים נוספים, ממוניים: האם הוא חייב במזונותיה, האם היא זכאית לכתובה והאם הוא יורשה. בירושלמי למשנה אחרת נקבע שחירש שנשא פיקחת פטור מכתובה, וכנראה גם ממזונות, 77 בירושלמי שם נוסחאות שונות, "אין לה עליו אלא מזונות" או "אין לה עליו מזונות". אבל יורש אותה, ואילו פיקח שנשא חירשת יש לה עליו מזונות וכתובה, אך אינו יורשה (ירושלמי כתובות פ"א ה"ב, כה ע"ב). הירושלמי שם מעמיד את המימרה בפיקחת שהתחרשה, אך מכיוון שאנו יודעים שיש בנושא מחלוקת אפשר גם להעמיד את המימרה כעמדת ביניים.

8לסיום נצטט הלכה מאוחרת מספרות המעשים, 78 בשם "ספרות המעשים" מכונים פנקסי הלכה פרטיים שנכתבו בשלהי התקופה הביזנטית או בראשית התקופה הערבית. בבחינת תמונה אחת השווה אלף מילים:

9"נערה חירשת יתומה בלי אב ולא מדברת ולא רואה, והיתה לה ירושה משלאבותיה או בעלת נואי, וביקש אחד לארוס אותה. היאך הוא מארס לה לו ולא שומעת ולא מדברת לידע מי שקידשה? האם ליתן לה קידושין בתוך ידה בחשאי פעמים שהיא סבורה לשם צדקה. אלא מי שהוא מבקש לקדשה נותן לה לתוך ידה על פי עדים. וממשמש בדדיה ומחבקה. שאם תדע אם מאנה והשליכה אותן, אינה מבקשת ואינה מקודשת. אם צחקה וקיבלה עליה לתפוס את הקידושין שבידיה – בחזקת שקיבלה עליה לרצונה. ואם כנסה אינו [מוציא] 79 השלמה. אלא אם כן זינת". 80 ניומן, מעשים, קטע יד, עמ' 140. וראו עוד שם מעשה מט, עמ' 181-180.

10החירשת נתפסת כדמות מנותקת, וודאי שאין מי שישאנה אלא אם יש לה כסף או שהיא "בעלת נוי". במקרה זה היא מקבצת נדבות, כך שוודאי ירושתה איננה משמעותית. אבל האפשרות של השפעת רכוש האישה נזכרת. ברור לשואל שיש דרך לקדשה, ושרצונה חשוב. דרך הבדיקה מדיפה מעט ריח רע, אך מי אנו כי נשפוט? מכל מקום, זו דוגמה לתפיסה שחירשת נרמזת במיטבה.

11לגבי טהרות אנו שומעים אף על בניו של רבי יוחנן בן גודגדא שהיו חירשים וכל טהרות ירושלים נעשו על ידיהם ("על גבן"). רבי יוחנן עצמו היה מקפיד גדול על מצוות הטהרה, ובניו החירשים הלכו בעקבותיו, וכל אנשי ירושלים מכירים בצדקותם ומאפשרים להם לעשות טהרות מלכתחילה. הווה אומר, עמדתו של רבי יוחנן היא עקרונית והוא רואה בחירש אישיות אוטונומית לכל דבר. 81 ראו עוד בבלי, חגיגה ג ע"א. חכמים החולקים מנסים לצמצם את דבריו לטהרות, שאינן צריכות כוונה, אבל נראה שרבי יהודה מבין שלדעת רבי יוחנן בן גודגדא החירש הוא אדם אוטונומי ובעל דעת. 82 ראו פירושנו ליבמות פי"ד מ"א. רבי יוחנן עצמו מצטייר כחכם המטפל בבעיות של חירשים, ונראה שבתוקף הנסיבות הפך לרגיש לשאלות אלו.

12כאדם ובעל משפחה נחשף לשאלות הלכתיות של החירש, ולמד לדעת שהחירש הוא לעתים בעל דעת, ואם משקיעים את המאמץ הנדרש הרי שהוא גם בעל יכולת של תקשורת הדדית. ההיכרות עם האחר הפכה את רבי יוחנן לבעל רגישות חברתית. כאמור, הירושלמי לתרומות (פ"א ה"א, מ ע"א) הבין שדעתו של רבי יוחנן אינה מצטמצמת לעניין הגט, אלא גם לעניין הרמת תרומה ושמירת טהרות. לדעתו של רבי יוחנן החירש והחירשת מעשיהם מעשה. אולי אין זה מקרה שאביהם של החירשים עוסק בהלכות חירשים מתוך אמפטיה והבנה, ומעריך את תבונתם יותר מיתר החכמים.

13מעמדם של החירשים בנישואים הוא אפוא בעייתי ביותר, והצענו סדרת עמדות באשר לכניסה לחיי הנישואים וסדרת עמדות באשר ליציאה מהם (בגירושין או בייבום). אין ספק שבפועל פיקח וחירשת או חירש ופיקחת חיו יחד ונחשבו לנשואים. בפועל נמצאו הדרכים לבצע את הקידושין ולו בדרך חוץ הלכתית, כמסופר בספרות המעשים. גירושים היו ממילא נדירים, ואת בעיית הייבום פטרו באחת מהדרכים שהבאנו (למעשה שלוש דרכים מוצעות: ייבום או חליצה, ייבום בלבד, או שלא הכירו בזיקת הנישואים כלל). החלק הבעייתי ביותר היה אכילת תרומות. כמעט כל הדעות החמירו ואסרו עליה לאכול בתרומה. אבל בעמדות אמוראיות מצינו גם היתר לכך. מעבר לכך, המשנה בנידה פ"ב מ"א מוכיחה שבפועל אכלה האישה בתרומה תחת השגחתן של חברותיה. מדובר שם בבת כוהן. אך על כל פנים, אם הנישואים תקפים, ההסדר במשנת נידה פותר את הבעיות המעשיות של הקפדה על טהרת האישה. כלומר ההסדר המוצע שם יתבצע גם בחירשת שהשיאה אביה, לשיטת רבי יוחנן במשנתנו או באישה שנתחרשה.

14נמצאנו למדים שרבי יוחנן לא ראה בקידושי חירש פעולה של בדיעבד; עשיית הטהרות מלמדת על מתן לגיטימציה של לכתחילה לחירשים. אבל שם מדובר במקרה פרטי של נערים בעלי תפיסה והבנה מיוחדות. בדרך כלל נתפס החירש כבעייתי, ולכן מצמצם רבי יוחנן את דבריו לחירשת שהשיאה אביה. על רקע זה נראה שיש להעדיף את פירוש הבבלי (לעיל) שנישואי חירשת (שהשיאה אביה) תקפים לכל דבר, ונמנעו מלהאכילה בתרומה רק כדי שלא להעניק לנישואי חירש הכרה סוחפת ובלתי מוגבלת. משנתנו מציגה רק חלק מחידושו של רבי יוחנן בן גודגדא. רק חירשת (קטנה) שקידשה אביה יוצאת בגט. ברם, לאור עמדתו העקרונית ברור שחירשת בוגרת יכולה גם לקדש את עצמה ולצאת בגט: "ופקח שנשא חרשת אם רצה יוציא ואם רצה יקיים כשם שהוא כונס ברמיזה כך הוא מוציא ברמיזה" (יבמות פי"ד מ"א) "חרש רומז ונרמז ובן בתירה אומר קופץ ונקפץ במטלטלין הפעוטות מקחן מקח וממכרן ממכר במטלטלין" (להלן משנה ז). רבי יוחנן מחדש שאף שנתקדשה על ידי אביה יכולה היא להתגרש בעצמה. כל ההיתרים המוצעים פותרים את בעיית החירשת הנשואה בדרכים טכניות (כיצד ניתן להבין מה רצון החירש\ת). אך רבי יוחנן הוא המעניק לחירש מעמד של שוויון חברתי.

15בפירושנו ליבמות פי"ד נדון בשאלות האחרות ובעמדות נוספות לגבי נישואי חירשת.

16ועל קטנה בת ישראל שנישאת לכהן שהיא אוכלת בתרומה – הקטנה היא בניגוד לחירשת וקידושיה קידושים שלמים (על ידי אביה). אך אפשר לראות כל עדות בפני עצמה מבלי להסיק על היחסים ביניהן. במקורות מצינו גם עמדות נוגדות כפי שהבאנו בפירוש ההלכה הקודמת, 83 האכלת תרומה היא ביטוי לנישואים שלמים. על אכילת תרומה של ארוסה ראו פירושנו לכתובות פ"ה מ"ב. ואם מיתה בעלה יורשה – הבעל יורש את אשתו (בבא בתרא פ"ט מ"ט ועוד), משנתנו באה ללמד שהקטנה היא אשתו לכל דבר, בניגוד לחירשת שקידושיה קידושין, אך רק מתקנת חכמים.

17ועל המריש הגזול שבניו בבירה – מריש הוא הקורה המרכזית שעליה נשען כל הגג. לפי ההלכה גזלן צריך להשיב את הגזלה שגזל, אך במקרה הזה השבת הגזלה תעלה לגזלן הרבה יותר מהרווח של הנגזל, שיתן – בדפוסים "שיטול", את דמיו – את ערכו הכספי ולא את הקורה עצמה. ייתכן שבפועל, לפני התקנה במקרה כזה התפשר הגזלן עם הנגזל על מחיר שיהיה יותר מערך המריש, אבל פחות ממחיר הבניין (הגג) כולו.

18בכך מסתיים המשפט בכתב היד וכן ב־ לפ , דפא , כיאר , וביתר עדי הנוסח נוסף "מפני תקנת השבים". סביר שהמשפט צורף מתוך הברייתא שלהלן: "הגוזל את המריש ובנאו בבירה. בית שמאי אומרים יקעקע את הבירה ויטול את המריש. ובית הלל אומרים מחשב כל מה שהיה שוה ונותן לבעלים, מפני תקנת השבין" (תוספתא בבא קמא פ"י ה"ה; בבלי נה ע"א). המונח תקנת השבים מופיע רק בהקשר דילן. בבבלי מונח אחר המרחיב את התקנה והוא "תקנת השוק".

19אם כן התקנה היא תקנתם של בית הלל בלבד, ובית שמאי חולקים. התקנה היא רק במקרה מיוחד זה שהחזרת הגזילה תגרום נזק גדול. אבל ברור שמבחינה משפטית טהורה (לפני התקנה) יש להשיב את המריש הגזול. בתלמוד הבבלי מתנהלים דיונים סביב כללים משפטיים שלפיהם מן הדין חייב הנגזל להסתפק בדמי החפץ הגנוב (הגזלן קונה). כללים אלו הם אמוראיים בלבד. הם מפתחים את הסבר הבבלי שהגזלן קונה את החפץ (בבא קמא פ"י מ"א). הבבלי ובמידת מה גם הירושלמי בונים בניין משפטי משוכלל. הגזלן קונה את החפץ בכך שהבעל מתייאש (בבלי בבא קמא סו ע"א; צד ע"א). בפירושנו לבבא קמא נדון בכך במפורט. בשלב זה נסתפק בכך שכפשוטו משנתנו מתנגדת למהלך משפטי זה, ולדעתה החפץ הגזול נשאר בבעלותו של בעליו המקוריים. הוא מופקע ממנו רק בהקשר מיוחד זה ומטעם תקנה מיוחדת.

20סוגיה אחרת מדגימה מהי חזרה אמִתית ומלאה בתשובה ומייחסת לבני נינוה הריסת הבתים כדי להחזיר את המריש (תענית טז ע"א). אם כן הסוגיה, המהלכת בשיטת הלל, רואה בדרכם של בית שמאי מידת חסידות ראויה. אכן לעתים קרובות כאשר עמדת בית שמאי נדחתה מההלכה היא נותרה כעמדה ראויה לחיקוי, או שמרכיבים ממנה חדרו להלכה המאוחרת. 84 ראו ספראי, הכרעה כבית הלל, וראו למשל סוכה פ"א מ"א ופירושנו לה.

21לעומת זאת הירושלמי מביא ברייתא שלפיה אפילו מידת חסידות אין כאן. היורד לחורבת חברו ללא רשותו ובנאה, וכעת הוא רוצה להחריב את הבית כדי לקחת את עציו – אין שומעים לו, משום יישוב ארץ ישראל (מז ע"א). אמנם אין דין היורד לחורבת חברו כדין גזלן, אך השיקול של החרבת בניין עומד בשני המקרים. אם השיקול של יישוב הארץ חשוב, הרי שהוא סיבה אפשרית לתקנה של חכמים (הוא "תיקון העולם"), ותיקון זה שולל את החסידות הפרטית שכן היא באה על חשבון יישוב ארץ ישראל. אם כן, לתקנתם של בית הלל נוסף נימוק חדש. התקנה נועדה לא רק לעודד גזלנים להודות, אלא למנוע החרבת בתים. בבבלי (בבא מציעא קא ע"א) מוצגת ההלכה שבירושלמי כמחלוקת בית שמאי ובית הלל. בית הלל אומרים שאין שומעים לו, ובית שמאי אומרים ששומעים לו. 85 אמנם אין לברייתא מקור קדום, אך כאמור היא מתאימה לשיטתם המשפטית של שני הבתים. ייתכן גם שהיא מסקנה הגיונית של התלמוד מדבריהם בתוספתא בבא קמא. אם כן, בית שמאי לשיטתם שייקוב הדין את ההר, בין אם הדברים לרעת הגזלן ובין אם הם לטובתו, ובית הלל מייצגים את הפן הריאלי שלפיו עמידה על הפרטים מזיקה מסיבות שונות. לאחר גלי החורבן גברה מן הסתם הרגישות לגורם זה ובאה לידי ביטוי בהלכה שבירושלמי, בעוד שהבבלי שומר על ההלכה הקדומה, שכן אמוראי בבל לא נפגשו פנים אל פנים עם המציאות החדשה.

22ועל חטאת הגזולה שלא נודעה לרבים שהיא מכפרת מפני תיקון המזבח – ההלכה חוזרת במשנת עדיות שהזכרנו. במדרש תנאי עולה נושא זה באופן אחר: " 'מן העזים' – לחלוק את הגנוב ואת הגזול שידעו בו הרבים..." (ספרי זוטא ט"ו ג, מהד' הורוביץ עמ' 281). 86 הדרשה מופיעה בספרי זוטא במדבר, טו ג, אלא שבפסוק זה אין כלל "מן העזים". ואכן, הדרשה כולה קיימת רק באחד משני עדי הנוסח (העקיפים) של הספרי זוטא, ילקוט שמעוני, ונעדרת בשני, המדרש הגדול. אולם המינוח של הדרשה ("לחלוק") אופייני לספרי זוטא וייתכן כי בעריכת הספרי זוטא נכללה דרשה זו שנסובה במקורה על ויקרא א', ב. כך או כך, הדרשה עוסקת בעולה או בקרבנות נדבה אחרים, ולא בחטאת כבמשנתנו. נראה כי כוונת המדרש היא שאין להקריב בהמות גזולות שהרבים יודעים בהן שהן גזולות. משנתנו מציגה את המקרה ההפוך – חטאת גזולה שלא נודעה לרבים. גם בהלכה זו במשנתנו לא נאמר מה היה הדין המקורי ומהי התקנה, ואף לא מה סיבתה. זאת ועוד, אין במשנה הגדרה מה לא נודע ברבים. האם לא נודע ברבים שהחטאת גזולה, ולכן חטאת זו תכפר ולא חוששים שאנשים יחשבו שהמזבח מקבל גזלות, או שמא "לא נודע ברבים" שהובאה החטאת, אבל אם כולם ידעו שהחטאת הובאה, אין להביא חטאת אחרת כדי לשמור על כבוד המזבח.

23נחלקו אמוראי ארץ ישראל ובבל בשאלה מה היה הדין המקורי לפני התקנה, ומהי התקנה, ומוצעות שתי דעות: "1. עולא בר ישמעאל: בדין הוה אפילו [לא] 87 במהדורת ירושלים מילה מחוקה ואולי היא "לא" (לא נודעה). בבבלי נה ע"ב דיון בשיקול זה. לדעתנו חשש מזבח שמם הוא בחטאת שנודעה ברבים (בגלל הידיעה יימנעו מהבאת קרבנות ויתמעטו קרבנות המקדש). נודעה לרבים לא תכפר, למה אמרו תכפר? שלא יהא המזבח שמם. 88 לחשש זה שהמזבח יהא שמם ראו פירושנו לחגיגה פ"ב מ"ג. 2. ריש לקיש אמר: בדין הוה דאפילו נודעה לרבים תכפר, ולמה אמרו לא תכפר? שלא יהא מזבח מקבל גזילות" (ירושלמי מז ע"ב). נפתח בסיפא, בדברי ריש לקיש. לפירושו "נודעה לרבים" היא שידוע שהחטאת גזולה, ואסור שהציבור יחשוב שהמזבח מקבל גזלות. לפי זה באמת המזבח מקבל גזלות, אבל אסור שהדבר ייוודע בציבור, על כן במקרה שלא נודע שהחטאת גזולה אין בעיה להקריבה. ודאי שריש לקיש אינו תומך בגזלה, אבל הוא סבור שהעובדה שהבהמה גזולה אינה פוסלת את הקרבן. הגזלן חייב לשלם לנגזל, אבל הבהמה אינה נפסלת מבחינה משפטית או מוסרית. עולא בר ישמעאל סבור שעצם הגזלה פוסלת את הקרבן, אך הוא מקבל קרבן שגזלתו אינה ידועה מפני "תקנת המזבח", שלא יהא המזבח שמם. הנימוק הזה קשה. אדם שחייב חטאת יעשה מאמץ קל, יחסית, ויביא חטאת שאיננה גזולה; האמנם הגזלנים הם כה רבים עד שדחייתם מהבאת קרבנות תפגע במקדש?

24המסורת בבבלי דומה אך מורכבת משני שלבים.

25אמר עולא: דבר תורה בין נודעה ובין לא נודעה, אינה מכפרת. מאי טעמא? יאוש כדי לא קני (ייאוש בלבד אינו קונה – כלומר אינו מהווה קניין). ומה טעם אמרו לא נודעה מכפרת? שלא יהו כהנים עצבין. 89 אפשר שהמשפט האחרון (מפני שלא...) הוא מגוף דבריו של עולא, ואפשר שגם הוא תוספת. אמרי ליה רבנן לעולא: והאנן מפני תיקון המזבח תנן?! אמר להם: כיון דכהנים עצבין, נמצא מזבח בטל. ורב יהודה אמר: דבר תורה בין נודעה בין לא נודעה – מכפרת, מאי טעמא? יאוש כדי קני. ומה טעם אמרו נודעה אינה מכפרת? שלא יאמרו מזבח אוכל גזילות" (נה ע"א-ע"ב).

26אנו משערים שההבחנה המשפטית (יאוש כדי לא קני) היא משלב מאוחר למימרה עצמה. היא יצאה מפי העורך, כתובה ארמית, ולא עברית ככל המימרה. העמדות הן אותן עמדות שהוזכרו בירושלמי, עולא כאן מייצג את אותה דעה שהובאה בשמו בירושלמי, ורב יהודה סובר כדעה שהביא הירושלמי בשם ריש לקיש, אבל עורך הסוגיא הוסיף מרכיב משפטי (ייאוש בעלים בלבד מקנה בעלות לגזלן או לא) שלטענתו הוא השורש של המחלוקת. המחלוקת מוצגת כמחלוקת בשאלה המשפטית האם החטאת שייכת לגזלן או לנגזל, והיא סביב השאלה האם ייאוש הבעלים בלבד ("כדי") מהווה קניין. זו שאלה בבלית־משפטית טיפוסית. מרכזה בסוגיית התלמוד על ייאוש (בבא קמא קיד ע"א ואילך). 90 המונח מופיע מעט בירושלמי ועשרות פעמים בבבלי. בבבלי הוא אף זכה לסוגיות ארוכות הדנות בייאוש ושינוי רשות (בבא קמא קיד ע"א ואילך), וכן "יאוש שלא מדעת" (בבא מציעא כא ע"ב ואילך), ועוד. ייאוש כגורם משפטי מופיע לראשונה במשנת בבא קמא: "נטלו מוכסין את חמורו ונתנו לו חמור אחר, גזלו לסטים את כסותו ונתנו לו כסות אחרת, הרי אלו שלו מפני שהבעלים מתיאשין מהן. המציל מן הנהר או מן הגייס או מן הלסטים, אם נתיאשו הבעלים הרי אלו שלו, וכן נחיל של דבורים אם נתיאשו הבעלים הרי אלו שלו" (פ"י מ"ב). ברם, במשנה אין זה כלל יסודי ומקיף ומשניות הפרק האחרות, העוסקות בנושאים דומים, אינן נזקקות לכלל זה. אמנם התלמודים פירשו אותן לאור הכלל, אך זו עיקר טענתנו, שבמקורות התנאיים הכלל אינו שיטתי ואינו כולל, ורק האמוראים הפכו אותו לכולל תוך דיון על המקרים היוצאים מן הכלל.

27הכלל מצוי פעם אחת בתוספתא (כלים בבא בתרא פ"ד הי"א). במדרש התנאי: "רבי שמעון אומר במשכבו ולא הגזול. או יכול שאני מוציא את הגנוב תלמוד לומר טמא. (ח) אמרו לו מה ראית לרבות את זה ולהוציא את זה? אחר שריבה הכתוב מיעט, מרבה אני את זה שנתייאשו הבעלים ממנו , ומוציא אני את זה שלא נתייאשו הבעלים ממנו" (ספרא זבים פרשה ב ה"ז-ה"ח, מהד' ווייס עו ע"א). בעניין זה נדון בפירוט יתר בפירושנו לבבא קמא פ"ט-פ"י.

28בסוגיה הבבלית אפשר אף לדקדק ולקבוע שהטעם "יאוש כדי קני / לא קני" הוא תוספת לדיון שנוספה בידי עורכי הסוגיה ("סתמא דגמרא") והיא מאוחרת לדברי האמוראים, אבל עצם השיקול והטיעון הם תנאיים, אם כי אולי הניסוח התנאי היה פחות משפטי. להערכתנו, במשנה שלנו השאלה איננה משפטית, באופן פורמלי קרוב לוודאי שהבהמה שייכת לגזלן, שכן הוא מאכיל אותה ומטפל בה בימים האחרונים, והוא שחטה. היא שלו מבחינת התחושה ומבחינה מעשית. אף אם לא נשתמש במונח הפורמלי שהייאוש של הבעלים מקנה לגזלן את הבהמה, אף שהוא חייב כמובן בדיני הגזלה, כולל כפל ותשלומי קנס. הבעיה היא מוסרית, האם המזבח מקבל גזלות.

29התלמודים מתמודדים עם שאלה מרכזית בתחום המשפטי. כיצד עוברת הבהמה או המריש לרשות הגזלן. לשם ביצוע העברת בעלות (מכירה) נדרש מעשה ונדרשת כוונה והסכמה של שני הצדדים. הנגזל לא ידע וודאי לא התכוון לוותר על בעלותו. הפתרון המשפטי הוא שהייאוש מהווה קניין. אכן מבחינה משפטית ללא הסבר זה אי אפשר להבין את הדין. הוא הדין למציאה שאין בה סימן. מה הופך את המציאה לרכוש של המוצא, הרי הבעלות הקודמת קיימת? תשובת התלמוד היא שוב "ייאוש הבעלים", ולפיכך מתפתח דיון מתי הבעלים התייאש, מה יהיה בבעלים שלא התייאש וכן הלאה. הסבר זה מופיע כאמור כבר במקורות תנאיים, אך לעתים רחוקות בהרבה, בעוד שבספרות האמוראית המונח מופיע פעמים רבות. הבדל ברור יש בין הספרות התנאית לאמוראית. בספרות התנאית ייאוש מובחן כאשר הבעלים מתייאשים בפועל (בבא קמא פ"י מ"ב; כלים פכ"ו מ"ח; תוספתא כלאים פ"ג ה"ג; כתובות פ"ח ה"ד, גיטין פ"ג ה"א ועוד).

30לעומת זאת בתלמודים הייאוש כבר איננו ויתור בפועל, שאם רואים אנו שהבעל נתייאש יש בכך כדי להעביר בעלות, אלא הנחה משפטית. יצירת מציאות משפטית, תופעה הרגילה במערכות משפט. 91 ראו מוסקוביץ, עשו אותו.

31מבחינה משפטית פרשנות התלמודים הכרחית, כפי שהסברנו, וכפי שהדגישו מפרשים וחוקרי משפט. ברם המציאות חזקה יותר ויכולה לחיות את חייה גם ללא מערכת משפט. בכל מערכות המשפט והחברה בעולם, ברור שמציאה ללא סימני היכר שייכת למוצא. כל זאת ללא מערכת משפט. איך מתבצע הקניין? זו שאלה לפילוסופים. אנשי משפט מתווכחים בלהט כיצד נוצרת בעלות על קרקע, בחיי המעשה הדבר ברור. כך גם האיסור בתורה בשבת "לא תעשה מלאכה", האיסור ברור גם ללא הגדרה משפטית־הלכתית מהו מעשה. הספק קיים, אולי, לגבי מספר מקרי ביניים. אבל החיים אינם זקוקים להבהרה ולבסיס המשפטי. דוגמה אחרת לכך היא הזנת ילדים. ברור לכל כי זאת חובת ההורים (האב) אף שמבחינה משפטית החיוב איננו ברור ולא ברור היאך נוצר, ומדוע אסור לאב להתנער ממנו.

32משפטנים (ופרשני התלמוד) התחבטו רבות כיצד להגדיר הפקר, אך שוב משמעות המונח ברורה, למרות הקשיים המשפטיים בהגדרתה ובגדריה.

33להערכתנו גם במקרה זה שאלת הבעלות הוכרעה הרבה לפני שניתן לה המינוח המשפטי. נתינת המינוח, והבהרת הבסיס המשפטי מכונה כיום שִיום (מלשון שם), והתופעות קיימות הרבה לפני שהתרבות הבחינה בהם ו'שיימה אותן'. במבוא למסכת נזקין נרחיב בשאלה זו, ונראה שאת רוב דיני גניבה וגזילה ניתן להסביר ללא המינוח המשפטי, ורק במקומות שטיעון הייאוש נזכר במפורש, הוא נחוץ להבהרת ההלכה.

34אין ספק שהגישה היהודית המסורתית הייתה שהמזבח אינו מקבל גזלות, או בלשון אחרת, אסור להביא גזול בשערי בית ה'. צדקה ועוולה אינם צמד אפשרי. כדברי הנביא: "...והבאתם גזול ואת הפסח ואת החולה והבאתם את המנחה הארצה אותה מידכם אמר ה' " (מלאכי א', יג). הפִּסֵח שייך לתחום היחסים שבין האדם לבורא עולם, והגזול מתועב ומאוס כמו הבהמה הפיסחת. כן אומר המדרש התנאי: " 'מן הצאן', 'ומן הכבשים ומן העזים' – הרי אלו מעוטים, פרט לחולה ולזקן ולמוקצה ולמזוהם, 'קרבנו' – להוציא את הגזול" (ספרא ויקרא דבורא דנדבה פרשתא ה ה"ב, מהד' פינקלשטיין ז ע"ג). גם בעדות זו הגזול הוא כמו זקן ומוקצה (לעבודה זרה), מתועב בזכות עצמו. המגמה המשפטית אמנם קיימת הייתה גם בתקופה התנאית, אך לדעתנו המגמה המוסרית היא המגמה המרכזית בספרות חז"ל בעניין זה.

35על כן קשה לנו לקבל שהתקנה התירה את שנאסר במפורש בתורה. גם אם הבעיה הפורמלית נפתרה, הרי שתחושת העוול לא נמוגה. על כן אנו מציעים פירוש אחר.

36להערכתנו "לא נודעה" היא החטאת שלא נודע לאדם (המקריב) שהיא גזלה. הוא קנה אותה בתום לב, ולא ידע שהיא גזולה. אכן, מן הסתם לעתים קרובות אדם נמנע מלעלות לרגל ממרחקים עם בהמה משלו, שכן גדי צעיר אינו שותף טוב לצעדה כזאת. הוא קנה, אפוא, את הקרבן בירושלים עצמה. איש (חוץ מן המוכר או הגזלן) אינו יודע שהבהמה גזולה, אך הקונה המביא את הקרבן חושש שמא הבהמה שקנה בתום לב גזולה. אמנם מבחינה מוסרית ריבון העולמים יודע שהיה כאן גזל וצריך היה ("דבר תורה") שלא לקבל גזלה. זאת משום שמבחינה מוסרית ראוי שמזבח לא יקבל גזילות, אבל אם כך יהא יחששו אנשים מהבאת קרבנות, ויתחילו להדר הידור מיוחד אחר קרבנות שיביאו מביתם. העולה הרגיל אינו יכול להיות בטוח שהקרבן איננו גזול, ולכן יימנע מהבאת קרבנות שאינם חובה (ויהא המזבח שמם) או שיביא קרבן מביתו במאמצים רבים. לכן קבעו חכמים שקרבן כזה מכפר. אבל אם המביא יודע שהבהמה גזולה, אסור לו להביאה, ואם בציבור יודעים על כך שהיא גזולה אין היא מכפרת. רק ידיעת הציבור פוסלת קרבן, וכך מובטח ביטחונו העצמי של המביא מחד גיסא, וגם המזבח אינו מצטייר כמשתף פעולה עם גזלנים מאידך גיסא. ידיעת הציבור חשובה גם כדי שלא יחשוב מישהו שהקרבן איננו מכפר, כולם יודעים שהקרבן מכפר, ורק כאשר ידוע בציבור שהייתה זו גזלה אין היא מכפרת.

37חשש הגזלה מסמל את המצוות שבין אדם לחברו, ואת טהרת ההתנהגות האישית. הקרבן הוא כמובן מרכיב מרכזי ביחסי האדם עם בוראו. בדתות רבות היו שתי המערכות מנותקות. האדם צריך להתנהג עם בוראו לפי החוק, ואם עשה כן נמחלו כל חטאיו בתחום החברתי. יתר על כן, התנהגות חברתית של עושק לא נחשבה לעוון דתי, ולעתים גם לא לעוון מוסרי. המוסר כלל רק את המרכיב הטרנסנדנטי ולא את ההתנהגות החברתית. חידושם הגדול של נביאי ישראל היה איחודן של שתי המערכות. המשנה שלנו משדרת אפוא, שהמזבח ויחסי אנוש אינם אלא אותה מערכת אחת מלוכדת. עיקרון זה עולה גם ממשניות נוספות כגון "לולב הגזול פסול". 92 סוכה פ"ג מ"א. בפירושנו לסוכה הבאנו גם את הפרשנות המשפטית הבבלית, שלולב הגזול פסול משום שאיננו שייך לבעלים באופן משפטי (ונדרשת בעלות על הלולב). והבאנו גם את הפרשנות המוסרית, שעולה ממשנתנו ביתר שאת.

38עיקרון זה מנומק בשלוש רמות שיש ביניהן הבדלים עקרוניים ומחשבתיים. ברובד הראשון הנימוק הוא רעיוני־טכני: "שלא תהא גוזל ועומד בו ונמצא סניגורו נעשה קטיגורו". 93 תנחומא (בובר) אמור כו, עמ' 98; ויקרא רבה פרשה כג מ, מהד' מרגליות עמ' תשא; ירושלמי נג ע"ג. הרעיון הוא שהמצווה נועדה להגן על אדם ולרצות את קונו, ואי אפשר לבצע זאת עם חפץ גזול. החפץ הגזול הוא כאילו עדות נגד האדם, ואין סיכוי שעדות זו תתפרש על ידי בורא עולם כמעשה צדקה.

39הביטוי "סניגורו נעשה קטיגורו" זוכה להרחבה במדרש ויקרא רבה. שם מסופר משל סיפורי, ארוך יחסית, על גזלן שתקף גובה מכס ונטל את מה שאסף. לימים נתפס בידי השלטון, וגובה המכס הבטיח לו סיוע אם ישיב את הגזלה. הגזלן נתן לו כל מה שנשאר לו, שטיח אחד. בזמן המשפט קם גובה המכס "להגן" כביכול על הגזלן, סיפר את המעשה והביא את השטיח כעדות. הסניגור נעשה קטיגור, וסייע להרשעת הנאשם.

40במדרשים אלו יש ביטוי לתפיסה הדתית שגזלה היא עברה דתית, ואף חמורה מעברות בתחום ה"דתי" המובהק. תפיסה זו מוכרת בספרות חז"ל וחוזרת במקורות. 94 ראו, למשל, פירושנו ליומא פ"ח מ"ט.

41ברם, חז"ל מתייחסים להלכה של משנתנו גם ברובד עמוק עוד יותר: "זה שהוא נוטל לולב גזול למה הוא דומה לאחד שכיבד את השלטון תמחוי אחד ונמצא משלו" (ירושלמי סוכה פ"ג ה"א, נג ע"ג). האיש נתן לשלטון מאכל (תמחוי), ונתגלה שהמאכל שייך לשלטון. הגזלן אינו גוזל מחבר – אדם – אלא מהאל עצמו. זהו אחד הביטויים הקיצוניים לקדושת הרכוש הפרטי. הרכוש הפרטי ניתן על ידי צור ישראל לפלוני, וגזלה ממנו היא כביכול גזלה מריבונו של עולם בכבודו ובעצמו. כמו כן: "שלא יתנדב אדם גזל למקדש, וכן הוא אומר כי אני ה' אוהב משפט שונא גזל בעולה" (ספרא מסכתא דמילואים, פרשה א הט"ו, מא ע"ד).

42הרובד השלישי הוא משפטי־טכני, גזל אסור משום שהמצווה נעשית שלא מרכוש פרטי. " 'לכם' – משלכם ולא הגזול" (ספרא אמור פרק ט"ז ה"ב, קב ע"ג; ירושלמי פסחים פ"ג ה"א, נג ע"א; בבלי סוכה כט ע"ב; פסחים לח ע"א, ועוד). כנוסח זה גם במקור תנאי ובמקורות ארץ־ישראליים. ברם, רק הבבלי הוסיף שם: "לכם משלכם ולא מן השאול" (שם). כאן כבר אין בעיה מוסרית וכל הבעיה היא שאלת הבעלות הפורמלית, וממילא גם הגזול מתפרש כבעיה של בעלות פורמלית. אם כן, הניסוח "לא מן הגזול" כשלעצמו עדיין אינו מרמז על הפרשנות הטכנית, אך לפחות הבבלי ומפרשיו הבינו כך. גם במדרשי ארץ ישראל פירשו חכמים את המונח ו"לקחתם לכם " כהוראה שהלולב צריך להיות של מקיים המצווה. ברוח זו מייחס הבבלי לרבי חייא את הדרשה: " 'ולקחתם' – תני בשם רבי חייא: במקח ולא בגזל... 'לכם' – להוציא את השאול ואת הגזול". 95 המקורות המובאים בהערה שלפני הקודמת. זהו ניסוח משפטי נוסף המצמצם את הרעיון ומותיר את הנימוק הטכני־פורמלי, כדרך הטיעון העיקרית. איננו מציעים שהבבלי העדיף את הטיעון הפורמלי או התעלם מהצד הרעיוני. אבל בין מפרשי הבבלי היו שהפכו את העדפת הטיעון הפורמלי לעיקרון בפני עצמו.

43אחד הניסוחים הרעיוניים־משפטיים הוא "מצוה הבאה בעבירה". הניסוח מופיע רק בתלמוד הבבלי, בבחינת ניסוח משפטי לרעיון דתי עמוק. כמו במקרים אחרים הניסוח המשפטי מאפשר פרשנויות מנוגדות ונזקק להגדרות פורמליות, ובאופן טבעי הוא "מכסה" רק חלק מהמקרים. מכל מקום, הסוגיות הבבליות הסבו את הניסוח לכיוון הפורמלי של בעלות (סוכה ל ע"א). 96 ההבחנה בין לולב ביום הראשון לבין לולב ביום השני מבטאת גם היא את התפיסה המשפטית (שרק במצווה מהתורה צריך לולב פרטי). החפץ אינו שייך לבעלים, ובמקום שנדרש רכוש פרטי (לולב, קידושין) אין הוא מאפשר קיומו של מעשה. עם זאת, הירושלמי והבבלי נחלקים ביניהם האם קידושין בגזל תקפים, הירושלמי מתיר, והבבלי אוסר, והתוספתא כירושלמי. 97 תוספתא קידושין פ"ד ה"ה; ירושלמי שם פ"ב ה"ז, סב ע"ד; בבלי שם נב ע"א. עם זאת, גם בירושלמי מובאת ברייתא ("אית תני") שאין מקדשין בגזל. מבחינתו של מרכיב זה רלוונטי לשאול האם גזל הוא דרך קניין, אך לאור השיקולים לעיל, אפילו אם הגזל הוא מדרכי הקניין, ואפילו אם הבעלים התייאשו ובכך קנה הגזלן את החפץ – עדיין יש בכך עוול מוסרי, ובורא עולם שונא את הגזל.

44כדרכה של ספרות חז"ל אין הנימוקים השונים עומדים בסתירה זה לזה, והם שנויים ברצף אחד בחלק מהמקורות (כך בירושלמי ובמדרש ויקרא רבה). אין הם רבדים כרונולוגיים, ובאותו דור באו לידי ביטוי גישות שונות, אם כי ניכרת נטייה למעבר מהגדרות מוסריות כלליות לכיוון משפטי ומדויק יותר.

45התלמודים מתחבטים בהיקף המשפטי של הכלל. האם אותו עיקרון יחול על שופר גזול, או על סוכה גזולה; האם האיסור הוא רק ביום הראשון, שכן בפסוק נאמר "ולקחתם לכם ב יום הראשון ", וחז"ל מפרשים "ולקחתם לכם", שהלולב לקוח (קנוי) לכם, ובשאר הימים אין אותה החמרה של " ולקחתם לכם ". בשאלות יש עמעום הממד הרוחני־דתי של הרעיון, וזה בבחינת "תשלום" שמשלמת האידאולוגיה ברגע שהיא הופכת לנורמה משפטית. 98 אשר לסוכה, התוספתא בסוכה (פ"א ה"ד) קובעת שסוכה גזולה פסולה. בירושלמי יש מחלוקת (בשם תנאים) על הנושא (סוכה פ"ג ה"א, נג ע"א), וכן בבבלי (סוכה לא ע"א). שני התלמודים מסבים את השאלה לעבר הבעיות המשפטיות, האם קרקע נגזלת. ראו ירושלמי שם ובבלי שם. כדרכה של המשנה הבסיס המשפטי והעקרוני אינו מופיע במפורש, ובמקרה זה הוא מנוסח בבירור רק דרך אגב ומצוטט בשם "משנה קדומה": "מפני שאמרו חכמים אין אדם יוצא ידי חובתו ביום טוב הראשון של חג בלולבו של חבירו, ושאר ימות החג אדם יוצא ידי חובתו בלולבו של חבירו" (פ"ג מי"ג).

46משנתנו מציגה נסיגה חלקית מהעיקרון המוסרי הנעלה. חטאת גזולה מכפרת, אם לא "נודעה בציבור", משום "תיקון העולם". החשש הוא לדמורליזציה במקדש ולהתנהלות התקינה בו. אין ברֵרה אלא לקבוע שמה שלא ידוע אינו קיים. אך אם ידוע למישהו על הגזלה, הקרבן בטל. בעיני המשנה חשש זה חשוב יותר מהעיקרון הרעיוני.

47התקנה במשנה היא מיוחדת במינה. היא אינה מטילה חובה על בני האדם, או על בית הדין, אלא על הקדוש ברוך הוא. הוא מקבל את הכפרה לפי הוראות בית הדין, אף על פי שהוא יודע שהחטאת גזולה. הבאת החטאת נתפסת כחובה משפטית שאנו (ההלכה) קובעים אותה. יש כאן הקלה על המביא את החטאת שאינו צריך להביא חטאת אחרת ויצא ידי חובתו בחטאת הגזולה.