משנת ארץ ישראל על משנה גיטין ו:ב

1האשה שאמרה התקבל לי גיטי צריכה שתי כיתי עדים – כדי לאשר את גירושיה: שנים שיאמרו בפנינו אמרה – כדי שיאשרו את מינוי השליח, ושנים שאומרים בפנינו קיבל ] ה ] וקרע [ ה ] – הנוסח המקורי בכתב היד, כבדפוס, הוא "קיבל וקרע" וכך גם ניקד הנקדן, אך סופר מאוחר הפך ללשון נקבה, "קיבלה וקרעה". שני עדים הם עדי קבלה של הגט; קריעת הגט אינה חלק מתהליך קבלת הגט, אחרת לא היינו מוצאים גיטין מתקופות קדומות. אלא שבמקרה זה העדים מעידים שהיא קיבלה וקרעה. או שמא החידוש הוא שהעדים מספיקים לאשר את מעשה הגירושין אף שהגט עצמו איננו, שכן יש סיבה לכך שאי אפשר להציג את הגט לבדיקה. אמנם הקריעה עשויה להעיד על אי הסכמתה, אבל ברגע שהיא קיבלה את הגט (בפני עדים) תהליך הגירושין הוא בלתי הפיך.

2עד כאן המשנה עצמה מובנת, אבל שאלת הקריעה מעוררת בעיה נוספת:

3נפתח בשאלת הנוסח. כאמור בכתב יד קופמן נכתב במקור "קרע", אך הסופר תיקן ל"קרעה". בכתב יד קופמן זה תיקון, ברם, הנוסח עצמו מעוגן יפה בעדי הנוסח. כך גורסים ד, ז, ל, פ, ק ר2 וכן הרי"ף . מהבבלי ברור שגרס "קיבל וקרע" בלשון יחיד. נתון זה מעניק משקל רב לנוסחאות הללו שהן נגד התלמוד. ברור שאף סופר לא יתקן את המשנה כנגד התלמוד (במיוחד לא כתב יד ותיקן 127 [ר2], המשקף, בדרך כלל את נוסח בבל).

4הנוסח "קרעה" הוא פשוט וברור. האישה קיבלה את הגט וזעמה על כך, כפי שפירשנו.

5הנוסח "קיבל וקרע" מעורר קושי ברור. מי הנושא של המשפט, מדובר בגבר ולא באישה, לפיכך הקורע הוא או השליח, או הבעל השב לבית האישה וקורע את הגט לאחר שניתן. לו היה עושה זאת לפני שהגט ניתן היה הגט בטל. אך לאחר שהגט ניתן הקריעה איננה משנה את הנתונים. זו דרך אחת להבנת המשנה. הקושי הוא שהבעל איננו נזכר במפורש במשנה ומבחינה סגנונית קשה להכניסו ללשון המשנה. הבבלי מהלך בדרך החילופית ומניח ש"קרע" הוא מי שנזכר קודם, כלומר השליח. ממילא עולה השאלה למה וכיצד השליח קרע את הגט, הרי הוא כבר ביד האישה. צריך יהא לומר ראשית ששליח קבלה איננו צריך למסור את הגט לאישה. 9 עסקנו בכך בפירושנו לפ"ב מ"ו. מעבר לכך צריך להסביר מדוע נקרע הגט.

6הבבלי מסביר "בשעת הגזירה שנו" (סד ע"א), 10 בנוסחאות ראשונים, "שמד", והוא הוא. ראו פרוש, גיטין, עמ' רד. כלומר הקריעה נבעה מלחץ גזירות הדת של ימי מרד בר כוכבא, כאשר לא רצו להשאיר עקבות לפעילות דתית אסורה או לשטרות שנרמזת מהם אי הכרה בשלטון. 11 ראו להלן פ"ח מ"ה ומסכת ידים פ"ד מ"ח. על הגט מימי מרד בר כוכבא רשום תאריך למרד, או אף תאריך לכישלון המרד (שנת ארבע לחורבן בית ישראל, אשל ואחרים, שטר). שטר זה איננו גט אלא קבלה. אולם בפשט המשנה אין צורך בכך – בתוספתא הלכות רבות העוסקות בגט קרוע ובדיניו, ונראה כי המשנה מתארת פעולה שגורה או לכל הפחות לא נדירה. כפשוטה, המשנה עוסקת במצב שבו האישה אינה יכולה להביא את גיטה כדי להוכיח את גירושיה, על כן היא נדרשת לעדים שיעידו על מינוי השליח ולעדים שיעידו על קבלת הגט בידי השליח. הקריעה נזכרת כחלק מן המקרה כדי להבהיר מדוע אי אפשר לדרוש ממנה, במקרה זה, להביא את הגט עצמו. כפשוטם של דברים אין כאן כל רמז לשיטה של קריעת שטרות (זמנית או קבועה) אלא למקרה שבו הדבר נעשה.

7במסכת כתובות (פ"ט מ"ט) דנו באריכות בשאלת קריעת הגט. נאמר כאן רק כי בספרות הראשונים מופיע מנהג בחלק מהקהילות שלפיו האישה מקבלת את הגט, מעתיקה אותו, וקורעת אותו. זאת לפי המנהג של שנות הסכנה. כמובן בשנות הסכנה לא נעשה העתק לגט (אחרת מה מועילה הקריעה?), אך בימי הראשונים נעשה העתק למען תישמר העדות לדורות. היו ראשונים שהשעינו את המנהג על הסוגיה שלנו המעידה לכאורה על נוהג נורמטיבי של קריעת הגט. לנוהג זה עדות נוספת במשנת כתובות שהזכרנו. היו אף חוקרים שהסבירו בכך את מיעוט הגיטין בממצא הארכיאולוגי (חמש כתובות מול גט אחד). לדעתנו מהסוגיה שלנו אי אפשר להוכיח שהיה נוהג של קריעת הגט. אמנם הבבלי הסביר את הקריעה ב"שעת סכנה", אך הסבר זה איננו מחויב מציאות. ניתן להבין את המשנה ללא הסבר זה. יתר על כן גם אם נהגו כך בשעת סכנה אין בכך רמז להמשך המנהג גם בשנים לאחר מכן.

8הדברים מסועפים ואנו מפנים את הקוראים לעיון בפירושנו לכתובות שם שם.

9אפילו הן ראשונים הן האחרונים – שתי קבוצות העדים יכולות להיות זהות, או אחד מן הראשונים ואחד מן האחרונים ואחד מיצטרף עימהן – או כשסך הכול יש שלושה עדים, ואחד משמש לשתי העדויות. דין זה חזר אף בתוספתא (פ"ד ה"ב).

10מדיני שליחות רגילים המשנה עוברת לדון בדיני שליחות המובנים בתוך המשפחה.

11נערה המאורסה היא ואביה מקבלין גיטה – נערה מאורסה נמצאת במעמד ביניים: היא כבר אינה ברשות אביה, אך עדיין איננה עצמאית ולכן נדרשת קבלה משותפת. אולם כל המפרשים פירשו, בעקבות הבבלי, שיש לקרוא את הווי"ו של "ואביה" כ"או", ואם כן שיעור הדברים הוא: "היא או אביה מקבלין גיטה". 12 וכקביעתו של אפשטיין, מבוא, עמ' 1062. כלומר, כניסתה למעמד הביניים עדיין אינה מפקיעה את זכות האב עליה, אך מצד שני היא מועילה לצורך נתינת זכות עצמאית לאישה.

12רבי יהודה אומר אין שתי ידיים זכות כאחת אלא אביה מקבל גיטה בלבד – רבי יהודה מצטט כלל משפטי ידוע שאין שני אנשים בעלי סמכות משפטית זהה, אחרת אם יבצעו פעולות מנוגדות תשתרר מהומה משפטית. זהו דין מהותי, ולא רק מחשש לתקלה. איננו מכירים את הכלל בהקשר אחר. משנת כתובות (פ"ד מ"ד) קובעת שהאב מקבל את גט בתו, והיא כרבי יהודה. לפי משנת כתובות קיימת דעה לגבי נערה המאורסה שהאב והבעל מפרים את נדריה בצוותא: 13 ראו פירושנו לכתובות פ"ד מ"ה, ושם יש מחלוקת בנושא. "נערה המאורסה אביה ובעלה מפירין נדריה. הפר האב ולא הפר הבעל הפר הבעל ולא הפר האב אינו מופר ואין צריך לומר שקיים אחד מהן" (נדרים פ"י מ"י). אם כן קיים מקרה של מעין בעלות כפולה או אחריות כפולה. 14 זאת כנגד פשט המשנה בכתובות פ"ד מ"ד. מכל מקום הדעה שקטנה רשאית לקבל את גיטה בעצמה מופיעה בבירור "קטנה שיודעת לשמר את גיטה הרי זו מתגרשת" (תוספתא גיטין פ"ד ה"ב) לדעתנו, הדגש "היא מתגרשת" מלמד שלפי התוספתא היא מתגרשת בעצמה, ולא ע"י אביה, שהרי אביה יכול תמיד לקבל גירושיה.

13ההלכה הבאה בתוספתא מסבירה מהי קטנה כזאת והדרישות משקפות ילדה "שיודעת לשמור על גיטה" כלומר מבינה שרכוש פלוני הוא שלה.

14יש גם דעה שקטנה מתקדשת בעצמה, לפחות "למיאון" (בבלי סה ע"א). אם כן, עמדתו של רבי יהודה והמחלוקת עליה חוזרת בכמה מוקדים, ומן הסתם גם בנושאים נוספים. עם זאת, הטיעון של רבי יהודה בעייתי. נערה שנישאה והתגרשה, השתחררה בכך מחסות אביה. היא מכונה "כיתומה בחיי האב" (יבמות פי"ג מ"ו), זו עמדתו של רבי אליעזר ואולי תנאים אחרים חוברים אליו, 15 ראו פירושנו למשנה זו ביבמות. ושם הצבענו על כך שמשפט זה הוא לדעת רבי אליעזר. חשוב לציין שרבי יהודה הוא תלמיד תלמידו המובהק של רבי אליעזר. רבי יהודה כאן מדגיש שאין בעלויות חופפות, ולכן אביה מקבל את גיטה, ורבי אליעזר רבו, בעצם מתנגד לכך. המחלוקת איננה בשאלת ה'בעלות הכפולה' אלא בשאלה מי מקבל את גט הקטנה.

15אמנם רבי אליעזר מדבר בקטנה שנישאה ורבי יהודה בקטנה שהתארסה. אך אין סיבה שהיחס ליכולתה לקבל גט יהא שונה.

16נראה שלא הנימוק המשפטי עיקר אלא שתנא קמא מכיר בעצמאותה החלקית של המאורסת ורבי יהודה מתנגד לה, למרות דעת רבו שנערה כזאת בעצם יוצאת לעצמאות משפטית עם גירושיה.

17חשוב לציין שהפעוטות מקחן מקח (לעיל פ"ה מ"ז), וראינו בפירושנו שלא ברור האם זו תקנה או הסדר משפטי רגיל. על כל פנים הקטנה שמקדשת את עצמה עושה מעשה קניין, והחרגתה מהכלל "מקחן מקח" נובעת מההכרה בחשיבות הנישואין. אפשר כמובן גם להגדיר נימוק זה במינוח אחר של "הנצחת שלטון האב" או הנצחת ההסדר המשפחתי (המבנה הפטריאכלי). על כל פנים קידושין הוחרגו. ההנמקה שקניין הקטנה איננו תקף הוא אפוא בלתי מדויק.

18וכל שאינה יכולה לשמור את גיטה אינה צריכה – כך גם ב־ ש, פ, ג, זף נ. ביתר עדי הנוסח: "יכולה" .

19להיתגרש – הירושלמי מצטט ומפרש את משנתנו כנוסח הראשון "אי זו היא קטנה שהיא צריכה להתגרש? אמר רבי יוחנן כל שנותנין לה גיטה ודבר אחר עמו והיא מוציאה אותו לאחר זמן" (מח ע"א). הבבלי שנביא להלן מצטט ומפרש את הנוסח השני. המחלוקת היא, אפוא, בין נוסחאות בבל לנוסחאות ארץ ישראל. המקבילה בתוספתא היא: "קטנה שיודעת לשמר את גיטה הרי זו מתגרשת, אבל אין עושה שליח עד שתביא שתי שערות" (פ"ד ה"ב).

20האם יש הבדל בין הנוסחאות? לכאורה ההבדל גדול. "אינה צריכה להתגרש", משמע היא מתגרשת ללא גט, הנישואים אינם נחשבים כלל. קטנה שיודעת מהם גירושין, אביה מקבל גיטה, אבל אם איננה מבינה את מהות הגט, קידושיה אינם תקפים כלל, שכן איננה מבינה את מהות הקידושין. "אינה יכולה להתגרש" משמעו שהיא איננה מתגרשת בעצמה. אבל אביה יכול לקבל את גיטה.

21לפי שני הפירושים המשפט במשנה מעט בעייתי. אם 'אינה צריכה להתגרש' לא ברור מדוע חשוב שהיא 'אינה יודעת לשמר את גיטה' הרי ממילא אביה מקבל את הגט. חשוב רק שהיא אינה יודעת לקבל קידושין, ולא עניין הבנת הגט. שאלה זו היא טכנית וניתן לתרצה בקלות. בעצם הדין נוגע לקידושין וחשוב הוא רק 'שאינה יכולה לשמור את קידושיה' אבל מכיוון שבנושא גט עסקינן הוזכר עניין שמירת הגט (שמירת קידושין הוא אותו קריטריון כמו שמירת הגט). המשנה והתוספתא מהלכות בשיטת תנא קמא שיש צורך שהגט יגיע גם לידה (ראו פירושנו לעיל פ"ב מ"ו). הניסוח בתוספתא הוא כנראה המקור להלכה, וזאת משתי סיבות. ראשית, רק בתוספתא יש קשר בין דין קטנה לדין שליח ואילו במשנה הקשר מנותק. זאת ועוד, הנוסח בתוספתא הוא חיובי, קטנה היודעת לשמור מתגרשת. 16 הערה התפתחותית זו נוגעת לגלגול ההלכה, ואינה מלמדת כשלעצמה על היחס בין עריכת המשנה לעריכת התוספתא. בנושא זה של העריכות איננו עוסקים אלא דרך אגב. נוסח זה אינו עונה על השאלה מה דינה של קטנה שאינה יודעת לשמור על גיטה. נוסח כזה, או מעין זה, הוליד את שתי נוסחאותיה הקדומות של המשנה.

22לפי הגרסה "אינה יכולה להתגרש" המשפט במשנה קשה, הרי כבר נאמר "אלא אביה מקבל את גיטה", אם כן מה מוסיף המשפט "כל קטנה שאינה יכולה לשמר את גיטה אינה יכולה להתגרש" הרי בין כך ובין כך אביה מקבל את גיטה. ניתן לטעון שכוונת המשנה שאם אביה מת אינה יכולה לגרש עצמה אך המשנה לא מדברת כלל במצב של אביה מת. מצב של 'אביה מת' משנה את כל כללי ההתנהגות ולו רצתה המשנה לעסוק בו, היה עליה לכתוב זאת במפורש. עם זה הדין עצמו קשה מעט. האמנם קטנה כזאת כלואה בבית בעלה, בלי זכות להתגרש עכשיו (אם וכאשר בעלה רוצה בכך). האם היא והוא כלואים?

23הקטנה מצויה במלכוד. מכיוון שהתארסה או נישאה פקעה זכות אביה עליה, ועברה לרשות בעלה, ומצד שני היא עצמה טרם בגרה. אם היא רוצה להיפרד מבעלה נוצר ואקום משפטי. מבחינה משפטית כשם שבעלות כפולה היא בעיה (או בלתי אפשרית) גם ואקום הוא בלתי אפשרי. לא ייתכן שיצור אנושי ייוותר לא מעמד משפטי.

24ומצד שני ההסבר שאיננה צריכה גט גם הוא קשה. האם קטנה שאיננה מבינה כלום באמת רשאית לצאת מבעלה ללא גט? עניין זה נדון במשנת יבמות (פי"ג מ"ב): "איזו היא קטנה שצריכה למאן כל שהשיאוה אמה ואחיה לדעתה. השיאוה שלא לדעתה אינה צריכה למאן. רבי חנינא בן אנטיגנוס אומר כל תינוקת שאינה יכולה לשמור קדושיה, אינה צריכה למאן. רבי אליעזר אומר אין מעשה קטנה כלום", אם כן באמת קטנה שהשיאוה אחיה או אמה פטורה מגט ויוצאת מבית בעלה ללא גט. אין בכך לקבוע שכך הדין גם אם השיאה אביה, שכידוע יש לו עליה זכות משפטית (שאין לאחים ולאם).

25דין מיאון איננו זהה לדין גירושין. לאב זכות לקדש את בִּתו. לאם או לאחים רק זכות חלקית לכן אין המקרים דומים, אך העיקרון זהה, קידושי הקטנה אין בהם כלום.

26אם כן לפי הנוסח "אין צריכה גט" זה חידוש גדול. האירוסין שביצע האב, בתוקף סמכותו בעצם אינם קיימים. בפועל מן הסתם, יש בכך חסימה של קידושי קטינה (קטנה מאוד, שאינה יכולה לשמר את רכושה. או אולי גם קטנה מעט יותר גדולה שאיננה מבינה גט מהו וקידושים מהם). יש להניח שהבעל לא ירצה לארס לו קטינה שלפי מצב רוחה המשתנה יכולה לעזבו ללא כל פרוצדורה. הוא יעדיף לחכות לכשתגדל ותאמר 'רוצה אני' או מעט קודם.

27ברם, אפשר גם שאין כלל הבדל בין הנוסחאות. ליברמן הצביע על כך שלעתים 'אין צריך' משמעו אינו רשאי, ובמקרה שלנו 'אינו יכול'. 17 ירושלמי כפשוטו, עמ' 252. ואמנם פירוש זה הכרחי במדרש דברים רבה שהביא ששם נאמר שאם אין עפר מוכן "אינו צריך לשחוט" ומשמעו אינו רשאי לשחוט.

28ליברמן הביא עוד שתי ראיות משכנעות הרבה פחות. האחת מהירושלמי השואל "מבואות האפילין מהו שיהא צריך לבודקן בתחילה לאור הנר" (ירושלמי, פסחים פ"א ה"א, כז ע"א). לדעתו "צריך" כאן משמעו רשאי. ולא הוא! ניתן להסביר את "צריך" כחייב, שכן הדבר קשה ומחייב זמן רב, אך חשש הכנסת חמץ קיים. 18 "לבדוק לאור הנר" כבר הופך כאן למונח הלכתי לבדיקה הלכתית – כלומר את המבואות האפלים יש לבדוק כהלכה.

29הראיה השלישית מתוספתא שבת פי"ג ה"ז: "הציל פת נקייה אין צריך להציל פת הדראה" כך בנוסח הדפוס. הראיה הזו בוטלה על ידי ליברמן עצמו במהדורתו לכתב יד וינה (אותה פרסם אחרי ספרו הירושלמי כפשוטו). שם הנוסח הוא "אינו רשאי" להציל. הראיה השניה כלל אינה מחוייבת כפי שכתבנו. נותרנו עם מימרא אחת בדברים רבה. 19 נוסיף עוד שהבקיאות ההלכתית והקפדנות הלמדנית של בעל דברים רבה בכלל, ושל המדרשים הבתר תלמודיים בפרט, ראויים לבדיקה. ראו הערתנו על מסכת עבדים בפירושנו לפ"ד מ"ט. נוסיף עוד שבמשנת יבמות ציטטנו "אינה צריכה למאן" בנוסחאות הרי"ף אינה יכולה למאן. אך נוסחאות אלו בטלות לעומת רוב עדי הנוסח הגורסים "אינה צריכה למאן". 20 במעט מאוד מקורות נוספים ניתן להסביר ש"צריך" הוא "רשאי" כגון תוספתא מעשר שני פ"ה הט"ז: "מעשה בר' אליעזר שהיה לו כרם, בצד כפר טבי במזרח לוד, ולא רצה לפדותו. אמרו לו תלמידיו ר' משגזרו שיהא נפדה זה סמוך לחומה אתה צריך לפדותו". וכן בתוספתא עירובין פ"ה הי"ח: "ישראל המחלל את השבת בפרהסיא אין צריך לבטל רשות וישראל שאינו מחלל את השבת בפרהסיא צריך לבטל רשות", לא כאן המקום להיכנס לבירור ברייתות אלו. לדעתנו ניתן לפרשם כאילו "צריך" הוא חייב. אך אפשר גם ש"צריך" הוא יכול (רשאי). על כל פנים ברור שהשימוש הרגיל של המילה "צריך" שונה מ"יכול".

30אופייני לחוקר חשוב זה הוא לעסוק במקרים מיוחדים וחריגים בבקיאות רבה. ברם, חשובה יותר היא התמונה הכללית. בדרך כלל "אינו צריך" פירושו איננו חייב, ולא איננו רשאי. כגון "המגרש את אשתו ולנה עמו בפונדקי בית שמאי אומרים אינה צריכה הימנו גט שני, ובית הלל אומרים צריכה הימנו גט שני" (להלן פ"ח מ"ט; עדיות פ"ד מ"ז); "רבי אליעזר אומר אין אדם צריך לקרות שם למעשר עני של דמאי, וחכמים אומרים קורא שם ואינו צריך להפריש" (משנה, דמאי פ"ד מ"ג); "השוקת שבסלע אין ממלאין בה ואין מקדשין בה ואין מזין ממנה. ואינה צריכה צמיד פתיל, ואינה פוסלת את המקוה ..." (משנה, פרה פ"ה מ"ח); "אינה צריכה להמתין שלשה חדשים, נתן לה גט – צריכה להמתין שלשה חדשים" (יבמות לד ע"ב) ומאות דוגמאות נוספות שבדקנו.

31אם כן דומה שצריך לפרש את המשנה כפשוטה, אינה צריכה הימנו גט, כלומר קידושיה בטלו מעצמם. זה ללא ספק חידוש גדול שאיננו מתיישב עם המבנה המשפטי. לפיכך יש להסיק אחת משתיים: או שהפירוש מוטעה (הרי יש גרסה אחרת ופרשנות אחרת למילה "צריך") או שלפנינו קול שונה מהמקובל. בדרך כלל קידושי האב תקפים כאמור במקרה זה הקטנה (והבעל) במלכוד. זכות האב לקבל את גיטה פקעה. זכות הבעל לקבל גיטה בוודאי איננה קיימת. לא ייתכן להשאיר את הזוג כבול בכבלי האירוסין שלא מומשו (הרי הקטנה לא יכולה להינשא). ייתכן גם שלפנינו עדות לשיקול חברתי. אבל אי אפשר לקדש אישה שלא מדעתה.

32עדות מעניינת לכך יש במקרה שונה בתוספתא כתובות פ"ג ה"ז: "בין היא בין אביה יכולין לעכב שנאמר ואם מאן ימאן אביה. ואומר ולו תהיה לאשה מדעתה". המדובר בזכות הנערה לסרב להינשא למי שאנס אותה. בוודאי אין המקרה דומה לזה שלפנינו, אך נקבע בו שקידושין נעשים רק בהסכמת האישה. כך גם מניח הבבלי ביבמות יט ע"ב: "מה קדושין דעלמא מדעתה...". 21 מוסכמה מקובלת היא שבוגרת נישאת רק מדעתה (הסכמתה). ראו מכילתא דרשב"י כ"א ח, מהד' אפשטיין־מלמד עמ' 166; מלמד שאינו מקדשה אלא מדעתה" המדובר בשפחה, קל וחומר לסתם אישה. וכן בבלי קידושין ב ע"ב; בבלי נדרים לח ע"ב "משיאו בתו בוגרת ומדעתה" כתובות קב ע"ב המדבר במקרה מיוחד. העיקרון של קידושין מדעת האישה נשמר שם אם כי אולי לא באופן מלא (זו מחלוקת). כל זה בבוגרת, אך לקטנה אין דעת ואביה מייצגה. מבחינה משפטית לקטנה אין דעת ואביה ממלא את מקומה. אך עדיין נשמעת הזעקה של הקטנה שאיננה רוצה בנישואים אלו. ייתכן שהמשנה שלנו מעניקה לזעקה זו משקל המאפשר ביטול הגירושין (בניגוד למקורות האחרים). יש לציין שההלכה שאיננה צריכה גט איננה בהכרח אינטרס של הקטנה. אדרבה הבעל רשאי לגרשה ללא הוצאות הכתובה. כך שהאינטרס הדדי. למעשה קידושי האב עומדים למבחן חוזר כאשר הבת בגרה מעט ויכולה להביע את דעתה (גם שהיא עדיין קטנה והחלטותיה, מטיבן, פזיזות).

33כך או כך לפנינו הלכה מפתיעה.

34בבדיקת נוסחים כלל זה נקוט בידינו. אם יש שני נוסחים האחד סביר ומתאים והשני חריג, יש לנוסח החריג עדיפות. שכן סופרים לא היו מתקנים את הנוסח מנוסח סביר, לנוסח בלתי סביר. על כן אנו מציעים לקרוא את הנוסח הארץ ישראלי כמות שהוא, כקול שונה מהמקובל. או מטעמים משפטיים או מטעמים חברתיים (אי אפשר לקדש אישה שלא מדעתה). מבחינה מתודית כשיש מקור החורג מהמקובל לא צריך להשתיק אותו (בעזרת פירושים מחוכמים כשלעצמם), אלא להיפך, להעניק לו עצמאות וקול משלו.

35אין בפירוש המשנה סתירה משפטית להנחה המקובלת שהאב מקדש את בִתו, אך יש בה הגבלה משפטית בעלת משקל רב.

36מבחינה חברתית הנוסח "אינה צריכה להתגרש" משמעותי ביותר. כפי שהסברנו הוא מהווה מחסום בפני אירוסי קטנות מאוד, גם אם מבחינה משפטית האב רשאי לקדש את ביתו בינקותה, אך למעשה לאירוסים כאלה אין משמעות. לעומת זאת הנוסח "אינה יכולה להתגרש" מקבע את אירוסי הקטנה. היא תוכל להתגרש רק בעתיד, אם ירצה בעלה, ורק בהליך מסודר עם כתובה, כלומר גם עם רכוש, וגם עם שם והלכות של מגורשת. מבחינת הבעל הקטנה מצויה הרי בבית אביה, ואם הוא רוצה לגרשה ימתין עד שתתבגר מעט, ויגרשה. ברם, גירושין אלו יחייבו אותו בהוצאות הכתובה. התפישה "אינה יכולה להתגרש" פועלת אפוא למניעת גירושין של הקטנה אלא אם כן הבעל יהא מוכן להוצאות הכתובה.

37התוספתא ממשיכה: "אי זו היא קטנה שיודעת לשמור את גיטה, כל שנותנין לה גיטה או דבר אחר, ומחזרתו לאחר שעה" (שם, ה"ג). זו אותה הגדרה שבמשנה, בנוסח קצת שונה. כאמור לעיל לרבי יוחנן בירושלמי הגדרה מעט שונה: "אי זו היא קטנה שהיא צריכה להתגרש? אמר רבי יוחנן כל שנותנין לה גיטה ודבר אחר עמו והיא מוציאה אותו לאחר זמן" (מח ע"א). למעשה זו הגדרת הירושלמי, אך הגרסה היא "צריכה להתגרש", ומי שקטנה יותר אינה צריכה להתגרש, ואירוסיה אינם תופסים כלל. בבבלי נאמר:

38קטנה היודעת לשמור את גיטה, מתגרשת, ושאינה יודעת לשמור את גיטה, אינה מתגרשת. ואיזו היא קטנה יודעת לשמור את גיטה? כל שמשמרת גיטה ודבר אחר. מאי קאמר? אמר רבי יוחנן, הכי קאמר: כל שמשמרת דבר אחר מחמת גיטה. מתקיף לה רב הונא בר מנוח: הא שוטה בעלמא היא! אלא אמר רב הונא בר מנוח משמיה דרב אחא בריה דרב איקא: כל שמבחנת בין גיטה לדבר אחר (סד ע"ב).

39ילדה היודעת לשמור על גיטה היא קטנה בת ארבע-חמש לכל היותר, ואולי אפילו פחות. גם לפעוטה שבקושי מדברת אפשר להסביר שיש חפץ חשוב. לעומת זאת אם מדובר בקטנה המבינה מהו גט ומבינה, מיזמתה, את חשיבותו, הרי שמדובר בילדה גדולה הרבה יותר. הגדרת התוספתא והתלמודים היא בהתאם לתפישה הקדומה (התנאית) למונח "קטן". ההגדרה התנאית היא שבכל נושא ונושא מוגדר הקטן לפי יכולתו, ואין גיל קבוע שבו קטן הופך לגדול (להוציא נדרים וקניין ששם הגיל קובע). כמו שאמור בתוספתא חגיגה: "יודע לנענע חייב בלולב, יודע להתעטף חייב בציצית, יודע לדבר אביו מלמדו שמע ותורה ולשון קודש... יודע לשמר תפליו אביו לוקח תפלין אליו" (פ"א ה"ב). החיוב במצוות אינו כרוך בגיל מוגדר אלא ביכולתו לקיים את המצווה. עסקנו בנושא בהרחבה בפירושנו לחגיגה פ"א מ"א. 22 ראו גילת, קטן.