ספר המכריע כח

1גרסינן בפרק יוצא דופן תנן תינוק בן יום אחד נוחל ומנחיל ואוקמה רב ששת נוחל בנכסי האם להנחיל לאחים מן האב.

2ראיתי שכתב רבינו משה בר מיימון זצוק"ל בפרק ראשון של הלכות נחלות שחיבר אם מתה האם ואחר כך מת הבן אפילו היה קטן בן יומו ולא כלו לו חדשיו הואיל וחיה אחר אמו שעה אחת ומת הרי זה נוחל את אמו ומנחיל אותה הנחלה ליורשיו ממשפחת אביו.

3ואינו נראה לי דהכי תנן בפרק יוצא דופן ותינוק בן יום אחד מטמא בזיבה ומטמ' בנגעים וכו' עד וזוקק ליבום ופוטר מן היבום ונוחל ומנחיל וההורגו חייב והרי הוא להם ולכל קרוביו כחתן שלם ואמרי' בגמרא למאי הלכתא אמר רב פפא לענין אבלות ודלא כרבן שמעון בן גמליאל דאמר כל ששהא שלשים יום באדם אינו נפל הא לא שהא הוי ספקא ואהדר תלמוד' ואוקי לה דקים לן בגויה דכלו לו חדשיו הנה מצינו שהועמד' משנתינו כרבן שמעון בן גמליאל הא קיימא לן הלכתא כותיה, והכי אמרי' לענין יבום מת בתוך שלשים יום ועמדה ונתקדשה אם אשת ישראל היא חולצת וכו' אלמא לא מיפטרה יבמה לשוק אלא בבן שיש לו שלשים יום והכי נמי אמרינן לענין אבלות )בשבת דף קל"ו( הוא דמית בנו בתוך שלשים יום למיתב עליה באבילותא ואמרו ליה צינורייהא בעית למיכל אלמא אין יושבין באבלות אלא לבן שלשים יום והם הכי נמי לענין ירושה אינו נוחל ומנחיל אלא בן שלשים יום שיצא מכלל נפל דקים לן בגוי' דכלו לו חדשיו דהא במתני' בחדא מיתנו כולהו למימרא דדין אחד יש להם ואין לחלק ביניהם וקל וחומר השתא לענין יבום דאיסורא וקיימא לן דבאיסורא אזלי' בתר רובא אפילו הכי בעינן שכלו לו חדשיו כל שכן לענין ממונא דקיימא לן שאין הולכין בממון אחר הרוב דבעינן שכלו לו חדשיו.

4ומאי דדחי רב ששת בפרק מי שמת לעולם עובר קנה והכא בן יום אחד אין אבל עובר לא משום דהוא מיית ברישא ואין הבן יורש את אמו בקבר להנחיל לאחים מן האב דמשמע דאי איתא ליה נוחל ומנחיל.

5בעל כרחין לא מיירי אלא במאי דקים לן בגויה דכלו לו חדשיו ואי לאו דאיהו מיית ברישא הוה ירית לה האי דלא כלו לו חדשיו אע"ג דמתה אימיה ברישא היכי מצי ירית לה דדמי לאבן ואפילו איתיליד נמי מקמי דכלו לו חדשיו ומתה אמו והדר מת הוא אינו יורשה דכיון דלא כלו לו חדשיו הרי הוא כאבן ואסור לטלטלו בשבת והיאך רוצה לירש ובאיזה עובר אמרינן דקני עובר במעי אמו שראוי לכלות לו חדשיו אע"פ שלא כלו אית ליה זכייה בנכסי דשבק אבוה שהרי ראויין הן למות ואע"פ שהפילה לאחר מכאן כבר ירשן והוה ליה כבן קיימא שמת אחר שנולד וקים לן בגוי' דכלו לו חדשיו הכא נמי בשעה שמת אביו ראוי הוא לירש שהרי ראוי הוא לכלות לו חדשיו ואע"ג דמית לאחר מכאן ולא כלו כבר ירש. אבל האי שבשעה שרוצה לירש קים לן שלא כלו לו חדשיו לעולם הרי הוא כאבן ואינו יורש.

6נמצא עכשיו שיותר הוא חשוב עובר במעי אמו למאן דאמר עובר אית ליה זכייה מתינוק בן יום אחד דעובר במעי אמו ראוי לכלות לו חדשיו ולהשלימם במעי אמו אבל האי דנפקא לאויר העולם אם לא השלימם מתי ישלימם הלכך לא ירית עד דקים לן בגויה דכלו לו חדשיו.

7וטעם דאיהו מיית ברישא לא איצטריך ליה אלא בעובר דקים לן בגויה דכלו לו חדשיו ועדיין לא נולד שהיה ראוי לירש אי לאו דאמרי' דאיהו מיית ברישא.