ספר המכריע צא

1גרסינן בפרק השוכר את האומנים המלוה את חבירו על המשכון שומר שכר וכו'.

2בדין המלוה את חבירו על המשכון ראיתי חלוקות בין הגאונים רבינו האי גאון זצוק"ל אמר בספר מספרי שבועות שחיבר המלוה את חברו על המשכון ואבד אם קיבל את המשכון בהלואה אנו סומכין אותו בדרך זכרון דברים ואינו מתחייב המלוה באחריותו אם אבד מפני שהוא כשומר חנם אלא מתחייב המלוה שבועה ששמרתיו כראוי לו ולא פשעתי בשמירתו וגם לא נשאתי ונתתי בו וגם שבועה שאינו ברשותי כמו שאמר רב הונא ג' שבועות משביעין אותו אחת שלא פשעתי בו ואחת שלא שלחתי בו יד ואחת שאינה ברשותי.

3ואם לקח המשכון אחרי עת ההלואה אנו סומכים אותו כעין שומר שכר שלקחו שלא יאבד מעותיו בענין דרך אפותיקי למלוה וקנה המשכון והוא באחריותו אם נאבד או נגנב לדבריהם הלוהו על המשכון שומר שכר ודינו כמו זה נושא שכר והשוכר משביעין על השבירה ועל השבויה ועל המיתה ומשלמין את הגניבה ואת האבידה ואם אבד יראה אם היו דמי המשכון פחות מן המלו' יפרענו הנשאר הלוה מביתו ואם היה כנגד החוב כבר נפרע חובו ואם יותר יחזיר המלוה הנותר ללוה מביתו כמו שאמרו המלוה את חבירו על המשכון ואבד המשכון אבדו מעותיו והלכה כרבי עקיבא.

4ואינו נראה לי שהמקבל את המשכון בעת ההלואה דהוי שומר חנם דמתניתין דתנן בפ' השוכר את האומנים הלוהו על המשכון שומר שכר וברייתא דפליגי הכא רבי עקיבא ורבי אליעזר דתניא המלוה את חבירו על המשכון ואבד וכו' ומתניתין דתנן הכא וכו' כולה במשכנתו בשעת הלואתו קא מיירי כדאמרינן בפרק השוכר את האומנין לימא מתניתין דלא כרבי אליעזר וכו' עד אפילו תימא רבי אליעזר ולא קשיא כאן שמשכנו בשעת הלואתו וכאן שמשכנו שלא בשעת הלואתו והא אידי ואידי על המשכון קתני אלמא במשכנו בשעת הלואתו קא מיירי והכא נמי מקשינן ממתניתין לשמואל דאמר האי מאן דאוזפיה אלפא זוזי לחבריה ואנח ליה קתא דמגלא עלייהו למימר' דמתני' בהניח לו משכון בשעת ההלואה משמע ואפילו הכי קתני דאם אבד המשכון אבדו מעותיו ולא פליגי אלא רבי אליעזר על רבי עקיבא בהא מילתא ורבי יהודא על רבנן בפרק השוכר את האומנין דאמר הלוהו פירות שומר שכר הלוהו מעות שומר חנם ואין הלכה כרבי אליעזר אלא כרבי עקיבא ולא כרבי יהודה אלא כרבנן. ותו דבשומר אבידה פליגי רבה ורב יוסף וקיימא לן כרב יוסף דאמר שומר שכר הוי ולא יגרע המלוה על המשכון משומר אבידה.

5ונראה לי דמשום דאמרינן הכא ובפרק השוכר את האומנין דבמשכנו שלא בשעת הלואתו דכולי עלמא אית להו דרבי יצחק אלמא לא אמרינן דמשכון קונה אלא דמשכנו שלא בשעת הלואתו אבל במשכנו בשעת הלואתו לא משום הכי סבר רבינו האי דהוי שומר חנם ולא היא דהא אמרינן דהוי כשומר אבידה ושומר אבידה כשומר שכר הוי כרב יוסף ובפירוש תנן ותניא דהוי שומר שכר והאי דאינו קונה משכון שמשכנו בשעת הלואתו הוא כדבעינן למימר לקמן.

6ורבינו יצחק זצוק"ל פסק והלכת' המלוה את חבירו על המשכון שומר שכר לא שנא משכנו בשעת הלואתו ולא שנא משכנו שלא בשעת הלואתו לא שנא הלוהו פירות לא שנא הלוהו מעות בכולהו שומר שכר הוי שאם אבד או נגנב והיה המשכון כנגד החוב אין למלוה על הלוה כלום אלא יצא משכנו בחובו ואם החוב יתר על המשכון משלם הלוה היתר על המשכון ואם המשכון יתר על החוב משלם המלוה ללוה היתר על החוב ואם אבד לו באונס ששומר שכר פטור גם המלוה על המשכון פטור וגובה חובו מן הלוה עד גמירא וצריך שבועה כשבועת השומרין.

7וכן כתב גם רבינו משה זצוק"ל בפרק עשירי מהלכות שכירות שחיבר המלוה את חבירו על המשכון בין שהלוהו מעות בין שהלוהו פירות בין שמשכנו בשעת הלואתו בין שמשכנו אחר שהלוהו הרי זה שומר שכר לפיכך אבד המשכון או נגנב חייב בדמיו. ואם נאנס המשכון כגון שנלקח בלסטים מזויין וכיוצא בו משאר אונסין ישבע שאנסוהו וישלם בעל המשכון את חובו עד פרוטה אחרונה.

8וכך אמר רבינו חננאל זצוק"ל בפרק השוכר את האומנים וסוגיא דשמעתא לתנא קמא דמתניתין בין הלוהו מעות בין הלוהו פירות והא הדין בין בשעת הלואה בין שלא בשעת הלואה ונקיט עליה משכון שומר שכר הוא עליה וקיימא לן כותיה דהא רבי עקיבא כותיה קאי ופטור מן האונסין וחייב בגניבה ואבידה.

9ובהלכות הגאונים ראיתי כתוב דרב צמח גאון ורב מתתיה גאון זצוק"ל פסקו הלכתא כתנא קמא דפירות ומעות שוין וליתא לדרב יהודה ורב עמרם פליג עלייהו ואמר הלכה כרבי יהודה דהלוהו מעות שומר חנם ואתיא דרב עמרם כרבינו האי. ופסק שאר הגאונים נ"ל דהוי שומר שכר כדפרישית.

10אבל הא קשיא לי לפסק שלהם כי כולם השוו לדעת אחת שאם נאבד המשכון שנשבע המלוה כדין שומר שכר ונפטר וגובה מעותיו. ולא חילקו בדבר זה בין משכנו שלא בשעת הלואתו ובין משכנו בשעת הלואתו.

11ואינו נראה לי דכיון דקיימא לן כרבי יצחק דאמר דהיכא דמשכנו שלא בשעת הלואתו דבעל חוב קנה משכון כדאמרינן הכא ובפרק השוכר את האומנים דהיכא דמשכנו שלא בשעת הלואתו דכולי עלמא אית להו דרבי יצחק.

12אם נאנס המשכון חייב המלוה לשלמו כקונה קנין גמור משמע לעמוד ברשותו ולהתחייב באונסין ואם קידש בו את האשה מקודשת כדאמרינן בפרקא קמא דקדושין ואי אמרינן דלא קני ליה קנין גמור להתחייב באונסין אמאי יכול לקדש בו את האשה. אילו הפקיד לו חבירו חפץ ויתן לו שכר לשומרו וקידש בו את האשה מי הוי מקודשת הכא נמי לא תהיה מקודשת כיון שגוף המשכון אינו שלו.

13ואי אמרינן אע"פ שגוף המשכון אינו שלו להתחייב באונסין אפי' הכי מקודשת באותו החוב שיש לו לגבות עליו ונתנו לאשה. מי עדיף ממאי דאמרינן התם אמר רבא אמר רב נחמן התקדשי לי במנה והניח לה משכון עליו אינה מקודשת מנה אין כאן משכון אין כאן. והכא נמי נימא מנה אין כאן משכון אין כאן אלא ודאי מדאמרינן מקודשת שמע מינה שגוף המשכון קנוי לו קנין גמור עד שיפרענו להתחייב באונסין ותו אי קנין דרבי יצחק לעמוד עליו כשומר שכר היא ותו לא אמאי איצטריך למילתיה מולך תהיה צדקה תיפוק לי' דלא גרע משומר אבדה לרב יוסף ותו אי לא קנייה קנין מה צדקה כאן בדבר שאינו שלו אלא ודאי קנין גמור קאמר.

14תדע דקנין גמור קאמר קנין דרבי יצחק להתחייב באונסין דאי סלקא דעתך לא אמר אלא להתחייב בגניבה ואבידה ולא באונסין כשומר שכר.

15אי הכי אמאי אמרינן בפ' השוכר את האומנין ותיסברא אימר דאמר רבי יצחק דמשכנו שלא בשעת הלואתו משכנו בשעת הלואתו מי אמר.

16והכא אמרינן דרבי יצחק אפי' משכנו בשעת הלואתו קאמר אבל הני תנאי במשכנו שלא בשעת הלואתו דכולי עלמא אית להו דרבי יצחק במשכנו בשעת הלואתו לית להו דרבי יצחק ובשומר אבידה פליגי.

17ואם איתא דקנין דר' יצחק להיות כשומר שכר ותו לא מאי שנא משכנו בשעת הלואתו ממשכנו שלא בשעת הלואתו והא תנא קמא אפילו משכנו בשעת הלואתו אמר דהוא שומר שכר והיכי אמרינן דבמשכנו בשעת הלואתו דכולי עלמא לית להו דרבי יצחק ואמרינן נמי עד כאן לא משכנו שלא בשעת הלואתו אבל משכנו בשעת הלואתו לא אמרינן.

18והא מתניתין דמשכנו בשעת הלואתו היא וקתני דהוא שומר שכר. ורבי עקיבא נמי פליג על רבי אליעזר ואמר דהוא שומר שכר והלכתא כרבי עקיבא. אלא לאו שמע מינה קנין דרבי יצחק קנין גמור קאמר שהרי הוא שלו עד שיפרענו וחייב באונסין. ואע"ג דהוה בעינן מעיקרא לאוקומי פלוגתא דרבי עקיבא ודרבי אליעזר בדרבי יצחק לא תימא דוקא באבד הוה מחייב רבי עקיבא כדין שומר שכר ותו לא. אלא סלקא דעתי' למימר דאפילו באבד על ידי אונס הוה מחייב. לעולם דרבי יצחק אפילו באונסין הוה מחייב והלכך אם משכנו שלא בשעת הלואתו נראה לי שחייב באונסין כרבי יצחק ואם קידש בו את האשה אינה מקודש' ואע"ג דיש לו לגבות חובו מנה אין כאן משכון אין כאן. ואע"ג דאמרינן הכא ובפרק השולח גט לאשתו דרבי יצחק אפי' במשכנו בשעת הלואתו קאמר דקונה משכונו. הא אמרינן דבמשכנו בשעת הלואתו דכולי עלמא לית להו כרבי יצחק. וטעמא דאין משמיטין כדפרישית. אשר יהיה לך את אחיך ולא כל מה שלאחיך בידך דלא קרינא ביה לא יגוש.

19ואמר רבינו יצחק בפרקא קמא דקדושין המקדש במשכון של אחרים מקודשת כדרבי יצחק ולא שנא משכון דשעת הלואה ולא שנא שלא בשעת הלואה דהא תנן המלוה על המשכון ואוקימנא כרבי יצחק.

20ואינו נראה לי דהא אמרינן הכא דבמשכנו שלא בשעת הלואתו דכולי עלמא לית להו דר' יצחק למימרא דלית הלכתא כותיה.

21ורבינו יצחק הלך אחר סברתו דסבר שאם משכנו שלא בשע' הלואתו אינו אלא כשומר שכר ובשעת הלואתו שומר שכר.

22ולא יתכן דבר זה מכמה ראיות שהוכחתי וכך מצאתי שפירש המורה בפרק השוכר את האומנין במילתי' דרבי יצחק שקונה משכון לכל מילי להתחייב באונסין.

23ובפסחים בפרק כל שעה פירש נמי שקונה משכון כל ימי ההלואה משכון קנוי לו להתחייב באונסין שאינו עליו לאו כשומר שכר ולא כשומר חנם שפטורין באונסין אלא כולו ברשותו ובשמירתו עומד.